查某甲、广东某乙建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
审理法院： 东源县人民法院
案 号： （2022）粤1625民初某号
案 由： 建设工程施工合同纠纷
裁判日期： 2023年02月10日
东源县人民法院
民事判决书
（2022）粤1625民初某号
原告：查某甲，男，汉族。
被告：广东某乙建设集团有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
第三人：东源县某丙投资有限公司，住所地：东源县。
原告查某甲与被告广东某乙建设集团有限公司，第三人东源县某丙投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告查某甲委托诉讼代理人向某到庭参加诉讼，被告广东某乙建设集团有限公司委托诉讼代理人邱某到庭参加诉讼，第三人东源县某丙投资有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告查某甲向本院提起诉讼请求：一、请求判令某乙公司向查某甲转付41520000元工程款及利息（以41520000元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计至实际付清之日止）；二、请求判令本案的案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由某乙公司承担。事实与理由：2018年7月28日，查某甲与某乙公司、李某丁而签订了《项目承包施工协议书》并约定：1.查某甲以某乙公司名义承接，由查某甲承包施工位于河源市东源县的“某花园”工程；2.开发商东源县某丙投资有限公司（以下简称“某丙公司”）每期支付的工程款汇到某乙公司账户后2个工作日内，某乙公司扣除当期汇款金额的13.5%（包含全额税费和管理费，下同）后，余额全额汇至查某甲或者查某甲指定账户。据悉，案涉工程开发商某丙公司已经将4800万元款项支付给了某乙公司，但某乙公司一直未按约扣除13.5%后将剩余部分工程款支付给查某甲，构成了严重违约。因此，为维护合法权益，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决。
被告广东某乙建设集团有限公司辩称，一、原告挂靠答辩人名义承接案涉工程，双方依法构成挂靠施工关系。（一）原告早在答辩人与发包方签订《建设工程施工合同》之前就已经承接案涉工程，答辩人是在原告已经开始施工的情况下才介入，并且原告还以授权代表身份参与了《建设工程施工合同》的签订过程。案涉“某花园”项目工程的发包方为东源县某丙投资有限公司（以下简称“某丙公司”），某丙公司早在2016年就已经将案涉工程交给了原告进行施工，但由于原告个人没有施工资质，因此原告在承接该工程后一开始是挂靠案外人中如建设集团有限公司进行施工，但由于原告与中如建设集团有限公司关系破裂导致该公司不再授权原告挂靠，因此原告为了能继续施工才又通过李某丁而找到答辩人，请求通过挂靠答辩人的方式承接案涉工程，由于李某丁而与答辩人经常进行项目合作，答辩人才同意原告挂靠。其后原告以答辩人名义与发包方某丙公司签署了《建设工程施工合同》，同时原告作为被告的委托代理人也在合同落款处进行了签名，并以某乙公司为总承包单位进行了相关的报建手续以及组织施工。（二）答辩人与原告签订的《项目承包施工协议书》明确了案涉工程系原告借用被告名义承接，由原告自负盈亏，协议同时约定了原告需向答辩人支付工程实际结算造价13.5%的税费及管理费。在原告通过挂靠答辩人名义承接案涉工程后，为了明确各自权利义务，答辩人与原告签署了《项目承包施工协议书》，同时答辩人还要求李某丁而作为担保人在该协议签名。协议确定了案涉工程系原告借用被告名义承接，同时约定由原告自筹运作资金，独自经营管理，并承担案涉工程的所有人工费、材料款、机械设备款等全部费用，原告自负盈亏，并且明确了原告需向答辩人支付13.5%的税费及管理费。（三）从原告诉请要求答辩人“转付”工程款而非直接支付工程款也反映了原告认可双方系挂靠施工关系的事实。综上，由于案涉工程发包方早在答辩人介入工程之前就已经将该工程交由原告进行施工，只不过因为原告个人没有总承包施工资质，原告才挂靠答辩人的名义与发包方签订《建设工程施工合同》，并且双方在《项目承包施工协议书》也明确了案涉工程系原告借用答辩人名义承接，由原告自负盈亏并向答辩人支付一定比例的管理费，双方之间的上述关系完全符合挂靠施工的特征，因此原告与答辩人依法构成挂靠施工关系。二、原告要求答辩人向其“转付”工程款必须以答辩人收到发包方支付的工程款为前提条件，然而在工程施工过程中发包方从未直接向答辩人支付过任何工程款，原告陈述发包方已向答辩人支付4800万元工程款完全没有事实依据，答辩人不可能扣留原告任何工程款，因此由于原告要求答辩人向其转付工程款的前提条件尚未成就，原告无权要求答辩人向其“转付”工程款。如前所述，原告与答辩人依法构成挂靠施工关系，因此根据双方签署的《项目承包施工协议书》第三条第一项约定：“建设单位即某丙公司每期支付的工程款汇到答辩人账户后，答辩人扣除当期汇款的全部税费和管理费13.5%后，余款全部汇至原告指定账户。”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23条规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”作为被挂靠人的答辩人仅负有在收到发包方支付的工程款后，在扣除税费、管理费等费用的基础上向原告转付的义务，该转付义务以发包方向答辩人支付工程款为前提条件，如发包方没有向答辩人支付工程款，则原告无权要求被答辩人向其转付工程款。然而在案涉工程施工过程中，发包方从未直接向答辩人支付过任何工程款，原告所主张的发包方已向答辩人支付所谓的4800万元工程款没有任何事实依据，事实上答辩人从未收到过发包方支付的任何工程款，答辩人也就不可能扣留任何工程款，因此原告无权要求答辩人向其转付工程款。此外，根据《项目承包施工协议书》约定，案涉工程的工程款应当先支付至答辩人名下的账户，答辩人在收到答辩人在收到工程款并扣除税费、管理费后再转付给原告，然而在案涉工程施工过程中，原告违反协议约定，不仅直接收取了发包方支付的700余万元工程款，还拖欠应当支付给答辩人的管理费，并且因为原告拖欠材料款、工人工资等，导致答辩人被法院判决支付相关款项，损失巨大，然而依据《项目承包施工协议书》约定，前述因案涉工程产生的相关费用均应由原告自行承担，因此答辩人不仅没有从案涉工程中获取任何收益，反而因为原告的挂靠行为导致产生了重大经济损失，现原告为了达成其非法目的，虚构事实，起诉要求答辩人向其转付并不存在的工程款，甚至还恶意保全了答辩人名下存款，造成答辩人经营困难，产生了重大损失，据此答辩人保留向原告进行追偿相关损失的权利。三、案涉工程施工过程中，发包方垫付了钢筋、混凝土等材料款以及劳务款等款项，并直接向原告支付了部分工程款，据悉发包方总计支付或垫付的款项高达3100余万元，前述款项在结算时依法应从总工程款中予以扣除。原告以答辩人名义与发包方所签订的《建设工程施工合同》原本约定包工包料，但由于原告自身资金不足无法采购全部建筑材料，为此原告又以答辩人名义与发包方重新签署了《补充协议》，约定了案涉工程的主要材料如钢筋、混凝土等均由发包方负责采购提供。据答辩人了解，发包方为案涉工程已经垫付了劳务款、钢材款、混凝土款等费用，并直接向原告支付了部分工程款，据悉发包方总计已支付或垫付的款项高达3100余万元，前述费用依法应当在结算时从总工程款中予以抵扣。另外，鉴于发包方垫付或支付款项金额已经高达3100余万元，但案涉工程含税总工程款仅为50740859.33元，因此原告陈述发包方向答辩人支付了4800万元工程款明显违反了工程常识：其一，发包方不可能在工程没有竣工结算的情况就向答辩人支付高达4800万元的大部分工程款；其二，根据原告的陈述，那么发包方为案涉工程款已经实际付出高达7900万元（3100万元+4800万元），该金额已经远远超过了总承包工程款含税工程款50740859.33元，明显违反常理，以上充分均证明了原告所述的答辩人收到发包方支付的4800万元工程款并不属实。综上所述，由于原告与答辩人系挂靠施工关系，因此依据《项目承包施工协议书》约定以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第23条规定，答辩人向原告转付工程款的前提是答辩人已收到工程发包方支付的工程款，但时至今日答辩人并未收到过发包方支付的任何工程款，因此原告起诉要求答辩人向其转付工程款的前提条件尚未成就，原告无权要求答辩人向其转付工程款，鉴于原告的起诉没有任何事实基础以及法律依据，恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。
第三人东源县某丙投资有限公司述称，一、案涉工程系查某甲通过李某丁而挂靠某乙公司方式承接，查某甲与某乙公司系挂靠施工关系。2016年底我司拟开发案涉“某花园”工程项目，我司将该工程交由查某甲承包施工，但因为查某甲个人没有施工资质无法办理施工许可证，因此必须通过挂靠其他具有总承包资质的建筑公司来施工。查某甲先是挂靠中如建设集团有限公司并且以中如建设集团有限公司名义进行施工，但后续不知为何中如建设集团有限公司不再与其合作，因此查某甲又通过李某丁而的介绍挂靠了某乙公司，其后查某甲以某乙公司名义于2017年8月8日与我司签署了《建设工程施工合同》，并以某乙公司为总承包单位进行了相关的报建手续。二、在案涉工程施工过程中，由于某乙公司仅系被挂靠单位，实际是查某甲在现场组织施工，因此我司从未直接向某乙公司支付过任何工程款，查某甲陈述我司向某乙公司支付4800万元与事实不符。三、在工程施工过程中，由于查某甲资金不足，我司为了工程能顺利施工，代为垫付了材料款、劳务款等费用，并直接向查某甲及查某甲的班组支付了部分工程款，据不完全统计，我司垫付的材料款以及已支付及债务转移过来的工程款高达31211194.23元，前述款项在工程最终进行结算时应当从总工程款中予以扣除。根据我司与某乙公司所签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程承包方式为某乙公司包工包料，但由于施工承办人查某甲自身资金不足难以采购全部材料，为此我司与某乙公司又签署了《补充协议》，约定了案涉工程的主要材料如钢筋、混凝土、蒸压加气混凝土砌块等均由我司负责采购，而相应材料款在结算时直接从应付工程款中进行予以扣除。目前，据不完全统计，我司已经为案涉工程垫付了钢材款5724508元（供货方为深圳市宝安区创立建材有限公司，有购销合同及送货单、收款收据证明）、混凝土总货款6536000元（供应商为河源市兴鼎混凝土公司，其中有336000元已计入支付给查某甲以下的7186000元中）、蒸压加气混凝土砌块货款600000元（供应商为河源市源隆新型环保建材有限公司，有供货合同、抵房合同、法院诉讼书为据），施工用电费用211107.62元（至2020年8月）、施工用水费用56767.04元（至2020年8月）、施工报建及检测费199899元，另外我司还直接向查某甲支付了7186000元工程款（其中有三笔付款共336000元已计入上述的混凝土总货款中）。除此之外，某乙公司在承接案涉工程后已经将该工程劳务分包给了东源县某1建筑劳务工程有限公司，在工程施工过程中某乙公司委托我司代为向东源县某1建筑劳务工程有限公司支付劳务款，并从应支付给某乙公司的总工程款中予以扣除，目前我司已经总计代某乙公司向东源县某1建筑劳务工程有限公司支付了11032912.57元劳务款。目前由于我司资金紧张导致工程停工，时至今日案涉工程尚未竣工，也没有进行验收，因此我司尚未与某乙公司进行结算。需要说明的是，由于相关资料尚不齐全，相关的实际施工人查某甲因完全没资金实际进行总包施工早在2019年10月份已出局，后续工程由发包方某丙公司组织施工，因此以上所列由我司垫付或直接支付的31211194.23元款项仅为我司所付出款项中的一部分，除了上述款项外，我司还代查某甲承担查某甲套取某1公司的劳务工程保证金及延期退保利息、查某甲欠某1公司的垫付材料款、查某甲徐某的借款、欠付邱某的土方工程款、欠付何某的桩基工程款、欠付王某的防水工程款、欠付的水电安装工程款、欠付金满昌公司的铝合金门窗工程款，欠付查某甲以金外房产抵其个人民间借款的款项、查某甲欠付某乙公司的借款本息及欠付某乙公司工程管理费用等等款项共约9888492.48元的支付责任，但由于工程没完工及尚未进行完工结算，相关材料尚不齐全，因此我司最终实际垫付金额仍需在后续进行工程造价结算时进行审定。以上为我司作为案涉工程发包单位就案涉工程的相关情况所作情况说明，望贵院依法查明案件事实，公正审判。
经审理查明，2016年底起，原告查某甲以中如建设集团有限公司的名义承接了第三人东源县某丙投资有限公司（以下简称“某丙公司”）开发的某花园工程项目，后原告查某甲不再挂靠中如建设集团有限公司，原告查某甲（乙方、项目承包责任人）于2018年7月28日与被告广东某乙建设集团有限公司（以下简称“某乙公司”）（甲方）及李某丁而（丙方、连带责任人）签订了一份《项目承包施工协议书》（以下简称《协议书》），约定以甲方名义承接，由乙方名义承包施工某花园工程，同时对工程款分配进行了约定。《协议书》约定：“乙方收取的工程款必须全额划入甲方指定账户：×××22，开户行：广州银行天河支行，收款单位：广东某乙建设集团有限公司。严禁截留工程款直接使用或存入其他账户。甲方在收到当期工程款2个工作日内，扣除当期应服务税费与管理费后，余额全额汇到乙方或乙方指定人员名下账户。”“乙方申请工程款，按甲方规定执行，原则上，建设单位或发包方每期支付的工程款汇到甲方账户后，甲方扣除当期当期会款金额的全额税费和管理费13.5%后，余额全额汇至乙方或乙方指定账户。”“甲、乙双方工程款结算，原则上，本工程竣工验收合格，现场公示所欠工人工资、材料设备款完全付清，在15天内并没出现投诉后，十天内结算付清。”《协议书》签订后，被告某乙公司（承包人）与第三人某丙公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》（合同所载签订日期为2017年8月8日），约定由被告某乙公司承包第三人某丙公司开发的某花园工程项目，工程内容实行工程施工总承包，具体包括：包工包料、（不含甲方自购设备）、包工程质量、包施工工期、包安全生产、包文明施工、包施工许可证办理及验收备案。《建设工程施工合同》落款处，某乙公司委托代理人为查某甲。2019年5月30日至6月5日期间，第三人某丙公司向广东和平农村商业银行股份有限公司申请提取贷款共计48000000元用于支付工程款，交易对手名称为黄少煌，该48000000元款项均已在2019年5月30日至6月5日期间支付到黄少煌的银行账户。
另查明，黄少煌系第三人某丙公司的施工代表，第三人某丙公司与被告某乙公司均在2020年9月8日某丙公司（甲方）、某乙公司（乙方）、东源县某1建筑劳务工程有限公司（丙方）三方签订的《复工协议》上盖章确认。
上述事实，原告举证《项目承包施工协议书》、《复工协议》、提款申请书、贷款受托支付交易列表、支付凭证、贷款出账通知书，被告举证《建设工程施工合同》、企业信用信息公示报告等证据及本案庭审笔录予以证实，证据经质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，本案为建设工施工合同纠纷。原告查某甲与被告某乙公司签订《项目承包施工协议书》，以挂靠某乙公司的方式承揽案涉某花园工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该《项目承包施工协议书》违反法律强制性规定，依法应为无效。案涉某花园工程项目已实际施工，参照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉某花园工程项目实际承包人查某甲有权主张案涉某花园工程项目工程款。原告主张第三人某丙公司已向被告某乙公司支付工程款48000000元而请求被告某乙公司向原告转付扣除税费和管理费后的工程款41520000元，但根据原告提交的证据，第三人某丙公司提取的贷款系支付到第三人某丙公司的施工代表黄少煌的银行账户，无法证明第三人已将案涉工程款48000000元支付到被告某乙公司处，故，原告的主张没有事实依据，本院不予支持，对案涉某花园工程的工程款，原告应另案主张。
综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十五条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：
驳回原告查某甲的诉讼请求。
本案受理费249400元，减半收取124700元，保全费5000元，由查某甲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河源市中级人民法院。
审判员 钟某
二〇二三年二月十日
法官助理 陈某
书记员 陈某
