【广州建设工程律师】

借用资质承包工程，能否构成表见代理

基本案情

2014年初，某游园工程对外招标，王某与罗某决定合伙，二人共同投资，共同施工；王某筹集投标保证金，罗某借用B公司资质进行投标。

2014年1月，王某向发包方A公司支付游园工程投标保证金共计1000万元。

2014年2月，B公司中标该工程，后王某和罗某进场施工。

2014年3月至2015年3月间，罗某以B公司的委托代理人身份与A公司签订了两份合同（建设工程施工合同和代收涉案工程进度款的合同）。

工程竣工验收合格后，A公司陆续支付B公司工程款1500万元。

2016年3月，王某与罗某签订《结算协议》，载明：甲方B公司委托人罗某，乙方王某，经双方核算成本和费用，游园工程分成给乙方人民币200万元，甲方自本协议签订日开始一年内付清。甲方委托人罗某签名，乙方王某签名。

协议签订后，罗某支付给王某分成30万元，尚欠170万元至今未付。

2017年12月，王某起诉请求判令B公司和罗某支付剩余分成款项及利息。

一审法院认为，罗某系B公司的代理人，其责任由被代理人B公司承担；判决由B公司支付王某分成款项170万元，逾期利息8万元。

后B公司不服一审判决上诉。

   法院审理

上诉人B公司主张：王某和罗某是合伙关系，公司只是借用资质给罗某；公司并未委托罗某同王某签订《结算协议》，协议也无公司盖章，系王罗二人内部约定，公司不承担责任。

被上诉人王某认为：B公司委托罗某同A公司签订建设工程施工合同，且施工期间也是由王某负责工程款的支付结算，其签订《结算协议》的行为构成表见代理，B公司应当按协议支付剩余分成款项款及利息。

原审被告罗某同意B公司意见。

法院认为：虽然建设工程施工合同中的发包人为A公司，承包人为B公司且加盖公章，委托代理人处有罗某签字，可以证明在与发包人签字时罗某代表B公司；但王某和罗某共同投资，共同施工，王某作为罗某的合伙人，应当知道罗某和B公司之间系挂靠关系，故在合伙人内部即王某和罗某之间，罗某不成立对B公司的表见代理。

而且，罗某与王某于2016年3月签订的《结算协议》中，虽然在抬头甲方处有B公司及委托人罗某的字样，但在合同甲方委托人处只有罗某签字，并无B公司公章，公司对此也称不知情。

罗某、王某均承认B公司系挂靠单位，工程款最终都转给罗某一人。

王某也无证据证明双方签订《结算协议》时罗某有授权委托书。

综上，《结算协议》的甲方应当是罗某个人，一审法院认定甲方为B公司错误，应予纠正。

【皓哲律师团队】律师评析

根据《民法总则》和《合同法》的规定，表见代理的构成要件有四：

（一）无代理权，行为人没有获得被代理人的授权就与相对人签订了合同。

（二）有权利外观，存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由。如代理人持有加盖了被代理人公章的空白合同书、印章；法人或非法人组织对其工作人员有职权范围限制，但相对人不知情；被代理人知道无权代理人以其名义签订合同而未作否认表示。

（三）相对人在主观上是善意且无过失。善意指相对人不知道或不应当知道行为人实际上无代理权；无过失指相对人尽到了交易上的合理注意义务。

（四）须权利外观的形成可归责于被代理人。

本案中，王某仅依据B公司授权罗某的两事项即认为罗某构成表见代理，不符合表见代理构成要件之（二），即王某并非善意和无过失。王某从工程招标之初就与罗某协商一致，共同投资，合作施工；由王某负责支付保证金，罗某负责联系B公司并借用其资质，二人系合伙承揽工程。

基于此，王某应当知道罗某只是借用B公司资质，在签订《结算协议》时并未得到授权，且甲方签字处亦无B公司公章，因此罗某不构成表见代理，协议书是二人内部的分成约定，应由罗某按约履行。

在建设工程纠纷中，承包人借用资质承包工程的现象较为普遍，因此发包人、其他参与人等应注意审查承包人的资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

若发现存在借用资质的情况，可以通过询问被代理人、查阅委托授权书等方式明确代理人的权限范围，尽到合理注意义务，以此更好地维护己方权益。