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【广州建设工程施工合同律师】某甲建设有限公司、青海某乙商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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广州建设工程施工合同律师

某甲建设有限公司、青海某乙商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

审理法院: 最高人民法院

案  号: 2021)最高法民终

案  由: 建设工程施工合同纠纷

裁判日期: 2022年06月29日

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最高人民法院

民事判决书

2021)最高法民终

上诉人(原审原告、反诉被告):某甲建设有限公司。

上诉人(原审被告、反诉原告):青海某乙商贸有限公司

法定代表人:申某丙,该公司总经理。

上诉人(原审被告):申某丙

广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

上诉人某甲建设有限公司(以下简称某甲公司)因与上诉人青海某乙商贸有限公司(以下简称某乙公司)、上诉人申某丙建设工程施工合同纠纷一案,不服青海省高级人民法院(2018)青民初号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人、上诉人某乙公司的委托诉讼代理人、上诉人申某丙的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

某甲公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项、第四项、第六项;2.改判支持某甲公司一审的全部诉讼请求,驳回某乙公司一审全部反诉请求。事实与理由:(一)一审法院对某乙公司承担违约金事实认定不清。依据双方《协议书》第二条约定,某甲公司放弃某乙公司之前违约责任必须符合按期和足额两个条件,上述约定基于某乙公司之前有若干次的违约付款的失信行为,是对某乙公司若再次出现违约的惩罚和约束,某乙公司并未按期支付该笔款项,某甲公司作为权利人可以不放弃对某乙公司主张之前的违约责任,依据《合同解除协议书》第五条约定,某乙公司应当承担违约责任。(二)案涉的三份鉴定结论明显错误,依法不应采纳,一审法院对某甲公司承担案涉工程的地基基础工程质量责任,事实认定不清,适用法律错误。1.青海省建筑工程质量检测站作出的1-3号《鉴定意见书》依法不应被采纳。(1)案涉的1-3号《鉴定意见书》适用规范不当,鉴定意见所涉问题在质量检验批验时均符合规范要求,检验结果为合格,隐蔽工程部分在施工验收时均符合施工时的规范要求,青海省建筑工程质量检测站虽认定箍筋间距等不合格,但并非施工时所依据的《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002),且同一质检站、同一工程,在施工阶段质监时依据的为GB50204-2002验收规范,在本案中又适用另一规范,加重了施工人的责任。(2)鉴定结论并未提出质量问题需要必要整改的意见,经过专家论证,质量鉴定结论涉及的问题均不需要进行整改。2.作出加固整改方案的程序错误,依法应为无效。(1)加固整改的鉴定单位是原设计单位,与某乙公司存在合同关系,符合最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第九条第四项“其他可能影响准确鉴定的情形”规定的依法应当回避的情形。(2)鉴定未作安全性鉴定的前置程序。(3)青海煤矿设计研究院有限责任公司提供的加固图纸存严重瑕疵,原设计图纸为2014年,而设计整改所依据的规范版本为2022年的新规范。加固设计荷载分项系数取值错误,其取值于新版本。场地土对混凝土结构及钢筋混凝土中的钢筋,在原设计图中为弱腐蚀性,整改设计为微腐蚀性,属于错误行为。加固设计应执行《建筑抗震鉴定标准》GB50117-2009、《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144-2008、《构筑物抗震鉴定标准》GB50177-2014相关规范而未执行。3.《工程造价书》缺乏基础,造价过高。该造价缺乏安全性鉴定和加固整改的前置程序,存在程序违规、工程量计算错误、定额组价错误。(三)经青海专家组论证,案涉工程并不影响安全性和实用性,不需要进行整改,即使需要进行加固和整改,费用也应当由某乙公司承担。1.本案合同解除的过错方是某乙公司资金短缺,且合同约定某甲公司不再承担任何质量责任。2.合同约定某甲公司免除责任不违背法律禁止性规定。3.加固整改是为了竣工验收,非案涉工程的安全性和必要性问题。4.案涉工程涉及擅自使用和免除施工人责任,且约定免除某甲公司责任并不违背相关法律禁止性的规定,因此某甲公司不再承担责任。同时,在工程具备安全性和使用性的前提下对基础和主体部分也不再承担责任。(四)一审判决某甲公司向某乙公司提交竣工资料及配合验收,事实认定不清,适用法律错误。(五)一审判决对某乙公司下欠工程的利息部分漏判。

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某乙公司、申某丙针对某甲公司的上诉答辩称,某甲公司的上诉请求和理由,依据不足,应予驳回。(一)某甲公司上诉要求某乙公司支付2016年11月7日《协议书》之前及之后的逾期违约金1446.84万元,与约定及合同履行事实不符,不能成立。按照《协议书》第二条约定,某乙公司于2016年11月10日前支付某甲公司1747万元,某甲公司免除某乙公司协议签订前的全部违约责任。某乙公司于2016年11月8日向某甲公司支付了1000万元,因《协议书》由某甲青海分公司盖章后变为某甲公司总公司盖章,因此剩余747万元付款推迟了7天。某甲公司主张违约金1446.84万元,与约定的文义不符,亦有悖诚信和公正,违约程度与违约责任严重失衡。另外,某甲公司主张1446.84万元违约金的主要依据是2015年10月9日《合同解除协议书》,但根据之后双方的履行情况,双方实际未解除合同,该《合同解除协议书》并未发生效力。关于工程结算、支付时间、工程质量已由双方2016年11月7日签订的《协议书》重新确定。如需计付违约金,也应根据最后变更确定的付款期限及逾期款项计算,且在某甲公司未进行整改未提供竣工资料、配合竣工验收前,海力公司有权暂不予支付剩余1000万元工程款,或依法要求某甲公司同时履行。(二)某甲公司称不承担本案地基基础和主体结构工程的质量整改责任,与约定及法律规定相悖,不能成立。本案的鉴定机构均具有相应的鉴定资质,鉴定程序合法,鉴定依据充分,结论明确。某甲公司上诉所提的意见,鉴定机构在一审中均已明确答复,一审法院亦已充分论述。某甲公司混淆了工程质量整改责任与安全性使用功能两者的关系。某甲公司以其单方委托且未经现场勘察而做出的《安全性意见书》和《专家评审意见》主张本案工程无需整改,其不应承担地基基础和主体结构工程的质量整改责任,不能成立。本案中,双方约定某甲公司垫资施工,一审查明某乙公司按进度支付了工程款。按照2015年10月9日《合同解除协议书》第七条约定,《合同解除协议书》签订后,双方并未确定工程总价,该协议不发生效力,施工合同未解除。某甲公司一审中未诉请解除施工合同,一审法院也未认定施工合同解除。故某甲公司以某乙公司系解除合同的过错方为由主张免除或转嫁地基基础和主体结构工程的质量整改责任,不能成立。《合同解除协议书》约定的是如果由第三方施工导致质量问题可以免责。根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)和合同的约定,施工人对建设工程的地基基础和主体结构质量终身负责,某甲公司应承担质量整改责任。某甲公司认为本案工程属于缺陷范畴,已超过缺陷责任期,并据此称其不承担质量责任,不能成立。(三)根据合同约定及法律规定,施工单位某甲公司应提交工程竣工验收资料并协助配合工程竣工验收,某甲公司关于不需要提供验收资料以及配合验收的意见,不能成立。(四)一审判决对协议书之前的违约金已经进行查明和认定,对剩余1000万元的工程款和利息也已经查明和认定,不存在某甲公司所说的漏判情形。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司、申某丙上诉请求:1.维持一审判决第五项、第六项;2.撤销一审判决的第二项,并依法改判驳回某甲公司要求某乙公司、申某丙支付违约金的诉讼请求;3.变更一审判决的第四项为:某甲公司于判决生效后十日内向某乙公司支付地基基础工程整改费用5117773.27元;4.撤销一审判决第七项,并依法改判某甲公司向某乙公司支付钢架结构工程整改费用11818766.97元;5.撤销一审判决第一项、第三项,并根据整改费用与剩余工程款相抵减的情况依法改判;6.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、诉讼保全费由某甲公司承担。事实和理由:(一)本案总工程款为6500万元,某乙公司已支付5500万元,经司法鉴定及一审查明的事实,本案地基基础工程和主体结构工程存在严重质量问题需要整改,在某甲公司未依法整改地基基础和主体结构质量问题、未提交竣工验收资料配合验收之前,某乙公司有权暂不支付1000万元剩余工程款及承担逾期付款责任。一审法院支持的地基基础整改费用3991087.63元应先抵减剩余工程款,计付逾期违约金的基数也应调整。一审法院对2016年11月《协议书》第五条的理解不当,与工程验收规范及程序不相符,据此判决某乙公司向某甲公司承担逾期支付工程款的违约金错误。即使逾期支付工程款的违约责任成立,亦应按同期银行业间拆借利率支付逾期利息,一审判决按月息1%(年利率12%)计付违约金近400万元,明显过高,应予调整。(二)一审判决某甲公司向某乙公司支付地基基础工程整改费用正确,但未考虑整改工程的专业复杂性和定额人工费与市场价人工费的价差,以最低的标准判决整改费3991087.63元错误,应根据公平原则以中间数的人工工资为标准确定整改费5117773.27元。(三)某甲公司变更钢结构工程的钢材型号及焊接工艺,应对钢结构整改加固承担主要责任,即承担钢结构加固整改费的60%,即11818766.97元。一审法院全部不予支持错误。根据建筑法第五十八条、第七十四条及《建设工程质量管理条例》第二十八条等规定及合同约定,建筑施工企业对工程的施工质量负责,必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计,造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工修理,并赔偿因此造成的损失。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准,由承包人自行承担费用,整改至合格。一审法院认为某甲公司变更钢材型号及焊接工艺,某乙公司明知并同意,故某甲公司不应承担钢结构质量整改加固责任,此认定与事实及法律不符,判决错误。某甲公司提交的2014年9月两份《施工单位工程联系单》虚假,系某甲公司在诉讼过程中的2017年底以补施工资料为由骗取某乙公司前法定代表人张海涛签字,未经某乙公司盖章确认,更没有取得设计单位的变更同意。某甲公司提交的其他材料仅系部分工程资料,且不能以此作为钢结构质量合格的依据。案涉工程关系到公共安全,某甲公司偷工减料变更钢结构工程的钢材型号及焊接工艺,应对钢结构质量整改加固承担主要责任。某乙公司监管不严,应自行承担次要责任,不能以此免除某甲公司的责任。(四)案涉工程地基基础和钢架主体结构质量不合格,且某甲公司拒不整改,应首先以整改费用抵减剩余工程款,其他整改费用再由某甲公司承担支付,某乙公司在一审中亦持该主张。上诉人申某丙应在扣减后的范围内承担连带责任。

某甲公司针对某乙公司、申某丙的上诉答辩称,某乙公司的上诉请求缺乏事实基础和法律依据,依法应予驳回。(一)合同解除的原因是某乙公司资金短缺。某甲公司已完全履行了合同项下的全部施工义务,并且案涉工程已经投入使用,某乙公司应按约定时间足额付款。某乙公司支付工程款的条件已经完全成就,应按约付款。某乙公司以竣工资料移交的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务,与权利义务对等的公平原则不符。(二)案涉的《工程造价书》缺乏安全性鉴定和加固整改的前置程序,程序违规,工程量计算错误,定额造价错误,依法无效,某甲公司不认可。另外,一审法院第一次开庭后,甘肃工程科学研究院有限公司于2021年6月重新出具《工程造价书》,调整了人工费,某乙公司认为鉴定意见未计取定额与市场价差价、未考虑各种因素缺乏事实基础,以涉及复杂性等为理由增加费用与事实不符。(三)施工所用杆件规格和焊接工艺虽然与设计不符,但经鉴定施工所用杆件及焊接工艺经检测为合格,某甲公司对此不承担任何费用。某甲公司使用Ф89、Ф114型号的焊管和采用直接焊接工艺进行施工过程中,代表某乙公司对施工质量实施监理的监理单位对此予以确认,某乙公司亦未提出异议。且某乙公司接收该工程投入使用并约定某甲公司对工程质量不再承担责任。(四)2016年11月20日,某乙公司法定代表人申某丙某甲公司出具《承诺书》,申某丙应按《承诺书》约定对某乙公司的全部付款承担连带保证责任。

某甲公司向一审法院提出诉讼请求:1.某乙公司支付工程款1000万元,并赔偿违约金1446.84万元,以上合计2446.84万元;2.申某丙对以上款项承担连带清偿责任;3.本案诉讼费用、保全费用由某乙公司承担。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司于2018年4月19日向一审法院提起反诉请求:1.某甲公司赔偿某乙公司大通县集中交易市场工程的基础工程及防风抑尘钢架主体结构质量问题的整改费用700万元(以最终鉴定评估的费用为准);2.诉讼费由某甲公司负担。2020年11月3日,某乙公司根据整改加固造价鉴定意见,变更诉讼请求为:1.某甲公司支付大通集中交易市场工程防风抑尘网基础及钢架主体结构质量问题的整改加固费用19829285.03元;2.某甲公司向某乙公司提供大通集中交易市场工程的竣工验收报告及完整竣工图纸、完整竣工资料,并协助配合工程竣工验收;3.本案诉讼费用、鉴定费用由某甲公司负担。

一审法院认定事实:2014年5月28日,某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》,约定由某甲公司承揽西宁市大通县集中交易市场建设工程,双方对权利义务、质量与验收、合同和价款等内容进行约定。协议签订后,某甲公司进场施工。2014年12月9日某乙公司支付220万元,2014年12月19日支付100万元。

2015年1月16日双方签署《付款承诺书》,某乙公司承诺“2015年1月19日前,支付某甲公司青海分公司肆佰万元,2015年2月6日前支付陆佰万元。如果某乙公司承诺资金不到位,某乙公司承担相应责任”。某甲公司青海分公司承诺某乙公司上述资金按时支付到位,某甲公司青海分公司保证不拖欠民工工资,如拖欠民工工资由此发生的一切事情由某甲公司青海分公司负责解决,并承担相应责任。”协议签订后,某乙公司2015年1月19日至2015年2月13日期间,陆续支付6笔,共计1000万元。累计支付1320万元。

2015年4月12日,为保证大通集中交易市场项目顺利进行,双方签订《协议》,达成如下内容:某甲公司应加大施工力量,保证大通集中交易市场项目堆煤场、防风抑尘网于2015年8月30日前全部完工。某乙公司承诺:2014年4月30日前支付某甲公司工程款200万元,5月30日前再支付800万元,后续付款按协议执行”。

2015年4月21日,双方签订《补充协议》,约定工程造价约7000万元,前期已约定工程垫资及工程款支付事项,为保证工程顺利开展,2014年4月30日甲方再支付乙方200万元,2015年5月30日前再支付800万元,2015年6月日前完成前期已完成工程计量核算,2015年7月1-5日支付前期已完成工程计量核算价,以后按月计量的80%支付工程款,后期甲方工程款按期支付完成,本工程违约金不再记取,同时对取费的标准和结算进行约定。该补充协议签订后,某乙公司2015年4月22日支付200万元。累计支付1520万元。

2015年6月2日,某甲公司向某乙公司发函称“根据补充协议,贵公司应于2015年5月30日前支付我公司800万元,时至今日未履行协议,造成贵公司违约,请贵公司及时履行协议。”。2015年6月30日某甲公司再次向某乙公司致函称“根据补充协议,贵公司应于2015年5月30日前支付我公司工程款800万元,贵公司至今未按协议支付;贵公司应于2015年6月日完成以前工程量核算,至今未进行核算。对以上原因贵公司已造成违约,造成我公司工期延误及经济损失,望贵公司尽快落实解决。”在该函上,申某丙2015年7月1日签署意见称“关于资金我公司尽快解决,前期工程我方与你方正在进行核量做预算,希望你方予以配合解决。”2015年7月20日,某甲公司就上述内容再次向某乙公司发函,申某丙2015年7月21日在该函上签字“已收”。2015年9月8日,某乙公司就大通集中交易市场项目完成实际工程量向某甲公司承诺“1.在2015年9月底支付工程款800万元;2.在2015年12月之前支付工程款80%;3.在2016年2月份之前完成决算并支付除质保金外的其余款项;4.在2015年9月18日前完成以前的工程款的计量工作”。2015年9月10日,某甲公司就2015年5月30日前应支付800万元,2015年6月日完成2014年工程量核算工作的问题,向某乙公司发函,希望某乙公司积极筹措资金,并按约承担违约责任。申某丙在该函上签字“已收”。2015年6月17日至2015年9月29日期间,陆续支付8笔,共计980万元。累计支付00万元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2015年10月9日,双方签订《合同解除协议书》,约定由于甲方建设资金不足无法按照合同约定支付工程款,致使合同无法履行;甲方的违约行为已造成工程延误,且给乙方造成了巨大的经济损失,双方经充分协商同意终止履行;双方对乙方已完成工程及停止施工部分进行确认。同时约定“三、甲方必须在本协议签订之后2015年11月19日前完成已完工工程的结算,确定工程总价。否则,乙方不撤离施工现场,有权不办理工程移交手续,由此造成的全部损失和责任由甲方承担。四、已完工程经验收后,乙方交付甲方,双方办理交接手续。以上工程交付后即视为合格。若第三方施工后出现任何质量问题,乙方不承担任何责任。五、甲方应于2015年12月20日前支付乙方结算总价款的80%,于2016年1月20日之前支付扣除场区工程3%质量保证金之外全部工程款。若甲方不能按期足额支付,每日按应付款项的千分之一承担违约金。六、为保证甲方的付款义务,甲方将该建设项目土地以及建设工程抵押贷款后,应优先支付乙方工程款。七、本协议自甲方对已完工程完成结算后生效,如双方不能有效确定工程总价,本协议不生效等”。之后,某甲公司于2016年8月8日和2016年10月10日向某乙公司发函催款。2015年10月13日至2016年6月24日,某乙公司陆续支付10笔,共计953万元,累计支付3453万元。

2016年11月7日,双方签订《协议书》,就大通集中交易市场建设工程结算事宜达成如下协议:“一、甲乙双方经协商确定工程总价款为6500万元,甲方已支付3453万元,欠付乙方工程款3047万元。二、甲方承诺于2016年11月10日前支付乙方1747万元。甲方足额支付该款项后,乙方放弃本协议签订前甲方全部违约责任。三、剩余1000万元甲方于2017年12月30日前支付500万元,2018年6月30日前付清剩余的500万元。如逾期,则甲方从逾期之日起按未付款月息1%的标准向乙方支付违约金至款项付清之日止。四、甲方向乙方支付每笔款项前,乙方应向甲方开具与付款金额相同的工程款发票,但鉴于目前乙方资金紧张,甲方同意先向乙方支付300万元用于支付开具发票的资金,300万元从甲方欠付乙方的3047万元中扣除。甲方向乙方开具300万元后的5日内,乙方应向甲方开具价款为5500万元工程款的发票,如乙方发票未在规定期限开具,甲方向乙方支付1747万元期限相应顺延,并不承担违约责任。五、乙方承揽范围内的工程已完工,但尚未竣工验收,乙方协助该工程的竣工验收,自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成项目的全部工程验收资料,该协议生效后,乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料,甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。六、本工程质量以建筑法、《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据等”。该协议签订后,某乙公司2016年11月8日支付1000万元,2016年11月17日支付847万元,2016年12月7日支付200万元,共计支付2047万元,累计支付5500万元,尚欠1000万元未付。2016年11月20日,申某丙某甲公司出具《承诺书》,载明:“为保证某乙公司与贵公司2016年11月1日签订的《协议书》顺利履行,本人申某丙自愿为某乙公司在该协议中约定的付款责任承担连带保证责任”。

另查明,2017年12月19日,青海姜有生律师事务所就某甲公司承建的大通集中交易市场工程存在质量问题及暂不支付剩余工程款事项向某甲公司发出《律师函》,要求某甲公司收到此函后于2017年12月30日前予以答复并积极完成该工程的质量整改,协助竣工验收及提供验收资料,如逾期,则某乙公司将暂不支付剩余工程款且不承担违约金,并保留通过法律诉讼等方式要求某甲公司承担工程质量责任及赔偿损失。

2017年12月29日,某甲公司向某乙公司发出《催款函》,称“根据我公司与贵公司于2016年11月7日签署的协议书约定,贵公司应于2017年12月30日前支付我公司工程款500万元,望贵公司尽快予以支持”。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

诉讼中,某乙公司于2019年3月1日向某甲公司发出《工程竣工验收通知书》和《关于提交竣工验收资料及协助验收的催促函》,通知其于2019年3月12日上午9点到达工程现场参加工程竣工验收工作。某甲公司至今未提交竣工验收资料。

一审再查明,2018年4月某乙公司向一审法院申请鉴定,申请事项:(1)对大通县集中交易市场工程的防风抑尘钢架基础工程及防风抑尘钢架主体结构质量问题进行司法鉴定;(2)对整改费用进行司法鉴定;(3)本案的鉴定费用由被申请人承担。一审法院委托青海省建筑工程质量检测站对案涉防尘网工程质量进行鉴定,2019年2月日其出具《鉴定意见书》,鉴定意见-1载明案涉工程有四处不合格,分别为:(1)所测的50根混凝土柱的箍筋间距合格点率为68%,不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求,判定混凝土柱箍筋间距不合格;(2)所测的50根混凝土柱的垂直度合格点率为66%,不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求,判定混凝土柱垂直度不合格;(3)开挖的32个混凝土基础明显可见刷沥青冷底子油的痕迹,未见沥青胶泥涂层,与设计不符,判定混凝土基础防腐做法不符合设计要求;(4)所测的50根混凝土柱的构件截面尺寸合格点率为40%,不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求,判定混凝土柱的构件截面尺寸不合格。鉴定意见-2载明,现场施工的该批次钢管直径检验批合格、钢管壁厚检验批合格、所测的50个预埋件螺栓外径均符合规范及检验批要求。鉴定意见-3载明,该批次壁厚大于4mm钢管焊缝超声波无损检测合格。2020年4月,青海设计研究院有限责任公司对青海省建筑工程质量检测站出具的《鉴定意见书》中确定不合格的质量问题出具整改方案并对目前施工所用的钢管尺寸及焊接工艺的安全稳定和使用寿命进行论证并出具整改方案——《结构加固设计》。2021年6月,甘肃工程科学研究院有限公司对《结构加固设计》所涉加固项目的工程价款进行工程造价计算,最终计算结果为“本工程造价为19802151.45元,其中基础及柱加固3991087.63元,钢结构加固15811063.82元。”

根据双方诉辩主张,一审法院围绕当事人争议的焦点问题逐一分析认定如下:

(一)关于某乙公司是否应向某甲公司支付剩余工程款1000万元的问题

某乙公司认为《协议书》第五条约定如因乙方不提交项目的竣工资料,甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任,据此认为某甲公司一直拒不交付竣工资料,1000万元工程款的支付条件尚未成就。一审法院认为,2016年11月7日,双方就工程结算事宜签订的《协议书》中约定剩余1000万元甲方于2017年12月30日前支付500万元,2018年6月30日前付清剩余的500万元。该付款期限明确具体,某乙公司应按约付款。对于第五条“乙方不提交项目的竣工资料,甲方有权拒付剩余1000万元工程款的约定”,其前提是“自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成项目的全部工程验收资料”,本案中,涉案工程尚未竣工验收就交付使用,作为施工单位,某甲公司已履行完施工合同约定的主要义务,某乙公司以某甲公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务,与权利义务对等的公平原则不符,不具有合理性,该抗辩意见不能成立。本案中某乙公司已就某甲公司承担质量整改责任提起反诉,且其反诉请求中也扣减了欠付的剩余1000万元工程款,本诉中又以未进行整改为由拒绝支付剩余工程款的主张不能成立,某乙公司应按约支付剩余1000万元工程款。

(二)关于某乙公司是否应承担违约金1446.84万元的问题

某甲公司主张某乙公司应承担违约金,并附上利息清单,从2015年12月20日至2018年1月30日,按0.001费率计算共计14468470元,2018年1月31日之后的逾期利息按约定的月息1%计算至款项付清为止。对此,一审法院认为,某甲公司主张1446.84万元违约金的依据是2015年10月9日双方签订《合同解除协议书》中约定的若甲方不能按期足额支付,每日按应付款项的千分之一承担违约金。该解除协议还约定双方必须在2015年11月19日前完成已完工工程的结算,确定工程总价,于2015年12月20日前支付乙方结算总价款的80%,于2016年1月20日之前支付扣除场区工程3%质量保证金之外全部工程款。而本案中双方最终确定工程总价款是在2016年11月7日,当天双方签订《协议书》确定工程总价款为6500万元,甲方已支付3453万元,欠付乙方工程款3047万元并对欠付工程款付款期限进行了明确约定。该《协议书》系对双方权利义务的最终确认,系双方当事人真实意思表示,为有效协议,双方均应按协议约定履行义务和主张权利。该协议约定“甲方承诺于2016年11月10日前支付乙方1747万元,甲方足额支付该款项后,乙方放弃本协议签订前甲方全部违约责任。”某甲公司称,因某乙公司未在2016年11月10日前足额支付1747万元,故对其不放弃前期违约责任,仍按《合同解除协议书》的约定向其主张违约责任。经查,某乙公司2016年11月7日签订该协议后,第二日即2016年11月8日即支付1000万元,2016年11月17日支付847万元,2016年12月7日支付200万元,共计支付2047万元。对于未能在2016年11月10日前支付1747万元的原因,某乙公司解释称,因11月7日签订《协议书》中盖印的是某甲公司青海分公司的公章,后由某甲公司加盖印章后再交给某乙公司时已到17日,所以晚付了几天。一审法院认为,某乙公司已按协议约定足额支付1747万元,虽然第二笔付款时间比约定的付款时间晚了几天,但其提交的两份分别盖印某甲公司青海分公司和某甲公司印章的《协议书》合理解释了其晚付款的原因,该解释具有合理性,在某乙公司已足额支付1747万元的情况下,某甲公司应依约放弃《协议书》签订前某乙公司的全部违约责任,某甲公司以晚付款为由依据《合同解除协议书》向某乙公司主张1446.84万元违约金的理由不能成立。对于剩余的1000万元工程款,某乙公司未按照2017年12月30日前支付500万元,2018年6月30日前付清剩余的500万元的约定履行付款义务,应按约从逾期之日起按未付款月息1%的标准向乙方支付违约金至款项付清之日止。

(三)关于申某丙是否应承担连带责任的问题广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2016年11月20日,申某丙某甲公司出具《承诺书》,承诺其自愿为某乙公司的付款责任承担连带保证责任。申某丙称其本身不同意向某甲公司提供担保,且认为该《承诺书》载明的是某甲建筑工程有限责任公司”,而不是本案原告“某甲建设有限公司”。对此,一审法院认为,申某丙对《承诺书》的签名不持异议,该承诺行为应认定为申某丙的真实意思表示,《承诺书》上载明的公司名称与某甲公司名称不完全一致系笔误,申某丙没有证据证明某乙公司除了和本案原告某甲公司签订有《协议书》外,还曾与另一个某甲建筑工程有限责任公司”也签订过《协议书》,且该《承诺书》申某丙是交付给某甲公司的,其向某甲公司作出承诺是明确而具体的,申某丙主张其没有向某甲公司承诺的抗辩意见不能成立,申某丙应按承诺对某乙公司的付款责任承担连带保证责任。

(四)关于某甲公司是否应对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任的问题

如前所述,施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。某甲公司以2016年11月7日签订的《协议书》中约定“该协议生效后,乙方不再承担保修责任”为由拒绝履行整改义务,一审法院认为,该《协议书》虽有“该协议生效后,乙方不再承担保修责任”的约定,但协议第六条亦约定:“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据等”内容,案涉工程验收之前某乙公司已实际使用了该工程,使用过程中发现案涉工程部分钢架管子开裂,贯穿性裂纹、脱落、锈蚀等,质量安全隐患显露。经鉴定,案涉工程存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程质量问题,依据建筑法第六十条:“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号,以下简称建工解释)第十三条的规定,某甲公司对案涉地基基础工程存在的质量问题应承担整改责任。

(五)关于某甲公司是否应承担因与设计不符进行加固的整改责任的问题

本案中存在施工所用杆件规格和焊接工艺与设计不符,经鉴定,目前施工所用杆件及焊接工艺经检测为合格,但因其与设计不符,不满足安全使用要求,鉴定机构对此出具加固设计方案并计算出加固费用,某乙公司认为因某甲公司的施工与设计不符,故应承担该笔整改费用,某甲公司则认为该设计变更系经过某乙公司同意,其已接收该工程并承诺某甲公司不再承担保修责任,目前施工所用杆件及焊接工艺经检测为合格,对加固设计的整改责任不应再由某甲公司承担,且与设计不符部分属于缺陷责任的范畴,并不属于质量问题,已经过了缺陷责任期,即便与设计不符,也丧失了胜诉权。对此,一审法院认为,如前证据分析认证部分所述,施工过程中对杆件规格和焊接工艺的变更,某乙公司是明知且同意的,施工过程中监理单位对该施工事项均签署意见同意进行下一步施工,应视为双方就施工方式达成合意,且2015年10月双方解除合同时对某甲公司已完成工程及停止施工部分进行了确认,并约定工程交付后即视为合格。某乙公司接收使用案涉工程后,在施工所用杆件及焊接工艺经检测为合格的情况下又以杆件规格和焊接工艺不符合设计要求为由要求某甲公司加固整改,该诉求与约定相悖,有违诚信原则,且已过缺陷责任期,该部分整改责任应由某乙公司自行承担。

(六)关于某甲公司是否应向某乙公司提交竣工验收资料并配合竣工验收的问题

2016年11月7日双方签订的《协议书》约定,乙方承揽范围内的工程已完工,但尚未竣工验收,乙方协助该工程的竣工验收并向甲方提交乙方承建完成项目的全部工程验收资料,且依据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”和第九十二条“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定,交付竣工验收资料应属建设施工合同中附随义务,由施工方负责并交付。某甲公司以某乙公司未支付剩余工程款为由拒绝履行该义务的理由不能成立。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

综上,一审法院认为,案涉《建设工程施工合同》《补充协议》《合同解除协议书》《协议书》等均为双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,为有效合同,双方当事人均应按照合同内容全面履行各自的义务。案涉工程虽未办理竣工验收手续,但已实际转移至某乙公司占有管理并投入使用,工程价款结算条件已成就,某乙公司应向某甲公司支付剩余工程款并按约定支付逾期付款利息,申某丙应按照承诺对某乙公司的付款义务承担连带保证责任。案涉工程经鉴定存在地基基础工程质量问题,某甲公司作为施工方应当对此承担整改责任。施工过程中对钢管尺寸和焊接工艺的变更是经过监理单位认可并取得某乙公司同意,且某乙公司在接收涉案工程投入使用时对此变更亦未提出异议,并承诺某甲公司不再承担保修责任,故某乙公司应自行承担与设计不符的加固整改责任。作为建设工程施工合同的附随义务,某甲公司应按约向某乙公司提交全部竣工验收资料并配合进行竣工验收。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第二百八十一条,《中华人民共和国建筑法》第五十六条、第五十八条、第六十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,《建设工程质量管理条例》第三十条、第三十二条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第一百三十四条第一款、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第二百二十六条、第二百二十八条、第二百三十二条之规定,判决如下:(一)某乙公司于判决生效后十日内向某甲公司支付剩余工程款1000万元;(二)某乙公司于判决生效后十日内向某甲公司支付以500万元为基数自2017年12月31日起按月息1%的标准计算违约金至该款项付清之日止;以500万元为基数自2018年7月1日起按月息1%的标准计算违约金至该款项付清之日止;(三)申某丙对上述判决第一、二项内容承担连带清偿保证责任;(四)某甲公司于判决生效后十日内向某乙公司支付整改费用3991087.63元;(五)某甲公司于判决生效后十日内向某乙公司交付其承建完成项目的全部工程竣工验收资料并协助配合工程竣工验收;(六)驳回某甲公司的其他诉讼请求;(七)驳回某乙公司的其他反诉请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164142元,减半收取82071元,某甲公司负担35291元,某乙公司负担46780元;反诉费140775.71元,减半收取70388元,某乙公司负担56310元,某甲公司负担14078元;工程质量鉴定费347000元(某乙公司预交),由某乙公司负担277600元,某甲公司负担69400元;工程加固设计鉴定费726600元(某乙公司预交),由某乙公司负担581280元,某甲公司负担145320元;加固工程造价鉴定费1000元(某乙公司预交),由某乙公司负担200800元,某甲公司负担50200元;诉讼保全费5000元,由某乙公司负担。

二审中,某乙公司提交了三组证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

第一组证据:《钢筋安装工程检验批质量验收记录表》《主体现浇结构外观偏差分项工程质量验收记录》,拟证明案涉工程在2015年11月后某甲公司仍在继续施工。

第二组证据:《大通交易市场物流储运项目决算书》,拟证明某甲公司在2015年11月后继续施工,某乙公司未同意变更杆件及焊接工艺。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

第三组证据:《图纸无法确定的工程量确认单》,拟证明第二组证据《大通交易市场物流储运项目决算书》的真实性。

某甲公司不认可某乙公司提交的第一组证据的证明目的,对第二组、第三组证据不予质证。

本院认为,某乙公司提交的第一组证据系某甲公司一审提交的证据,本院对其真实性予以确认。第二组、第三组证据系一审诉讼前已经存在的证据,某乙公司系以某甲公司自己提供的决算书以及决算中的有关材料,否定某甲公司一审提交的有关某乙公司知晓同意变更防风抑尘网钢结构及焊接工艺的有关证据的合理性,对该两组证据某甲公司未提出合理怀疑的依据,本院对该证据的真实性予以确认,但因该两组证据本身无法直接证明某甲公司一审提交的证据虚假,故均为间接证据,认定案涉防风抑尘网钢结构及焊接工艺变更是否经某乙公司同意需结合本案其他证据综合认定。此外,某乙公司还提交了案涉项目的有关现场照片,经二审当庭询问,某乙公司不作为证据提交。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”规定,本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前,故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议的焦点问题是:(一)某乙公司应否向某甲公司支付剩余工程款1000万元;(二)某乙公司是否构成违约,应否承担违约金及违约金数额的认定;(三)某甲公司应否对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任及整改费用数额如何认定;(四)某甲公司应否承担钢架构工程的质量责任;(五)整改费用应否冲抵工程款,申某丙应否承担连带责任以及连带责任的范围;(六)某甲公司应否配合某乙公司竣工验收并提交其承建完成项目的全部竣工验收资料。

(一)关于某乙公司应否向某甲公司支付剩余工程款1000万元的问题

某乙公司认为某甲公司未担责整改地基基础和主体结构质量问题,未提交竣工验收资料配合验收,某乙公司有权暂不支付剩余1000万元工程款。某甲公司认为自身已完全履行了合同项下的全部施工义务,并且案涉工程已经投入使用,某乙公司支付工程款的条件已经成就,应按约付款,某乙公司以竣工资料移交的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务,与权利义务对等的公平原则不符。

本院认为,某乙公司应当支付剩余1000万元工程款。理由如下:2016年11月7日,某乙公司与某甲公司签订的《协议书》第三条明确约定了某乙公司的付款期限,即剩余1000万元的工程款某乙公司应当于2017年12月30日前支付500万元,2018年6月30日前支付剩余的500万元,该约定具体明确,某乙公司应当履行。《协议书》第五条约定“乙方承揽范围内的工程已经完工,但尚未竣工验收,乙方协助该工程的竣工验收,自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料,该协议生效后,乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料,甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定,支付1000万元工程款的前提是“自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料。”本案中,案涉工程相关五方单位并未验收就已经向某乙公司交付使用,某甲公司已经履行完施工合同的主要义务。某乙公司以某甲公司未提交竣工验收资料配合验收为由,拒付剩余1000万元工程款,依据不足,依法不能成立。一审判决某乙公司支付剩余工程款1000万元,依法有据,本院依法予以维持。虽然案涉工程存在质量问题,但某乙公司就质量整问题对某甲公司已经提出反诉,一审法院对案涉工程剩余工程款以及质量事宜均进行审理并判决,已分别作出处理,某乙公司以质量问题为由拒付剩余工程款并要求在工程款中扣减工程质量加固费用后再计算逾期利息,依据不足。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(二)关于某乙公司是否构成违约,应否承担违约金及违约金数额的认定问题

某甲公司认为某乙公司应当按照2015年10月9日《合同解除协议书》第五条支付违约金,且未判决1000万元工程款的利息属于漏判。某乙公司、申某丙认为,2015年10月9日的《合同解除协议书》未生效,2016年11月7日《协议书》没有解除合同的意思表示,只是结算问题,且在某甲公司未进行整改未提供竣工资料、配合竣工验收前,某乙公司有权暂不予支付剩余1000万元工程款,也可要求对方同时履行,一审法院对剩余1000万元工程款的利息计算错误,但不存在漏判情形。

本院认为,某乙公司不构成违约,不应当按照2015年10月9日《合同解除协议书》第五条约定承担违约金。理由如下:

1.关于《合同解除协议书》《协议书》的效力问题。本院认为,按照合同法第四十五条第一款规定,当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。根据2015年10月9日双方签订的《合同解除协议书》第七条约定,《合同解除协议书》自双方对已完工程完成结算后生效。2016年11月7日,双方签订《协议书》,对案涉工程总价款进行了约定,依法应认定《合同解除协议书》的生效条件成就,双方建设工程施工合同关系解除。上述《合同解除协议书》《协议书》以及相关补充协议均系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同,双方当事人均应按照合同内容全面履行各自义务。

2.某甲公司在《协议书》中约定了免除《协议书》签订前某乙公司违约责任的条件。《合同解除协议书》第五条及《协议书》第二条均对某乙公司应当承担的违约责任进行了约定,由于2016年11月7日的《协议书》系在《合同解除协议书》后形成,该协议约定某乙公司承诺于2016年11月10日前支付某甲公司1747万元,某乙公司足额支付该款项后,某甲公司放弃《协议书》签订前某乙公司的全部违约责任,可以视为对《合同解除协议书》中违约责任的变更,依法应当按照变更后的协议履行,即某乙公司满足《协议书》第二条即可免除其在《协议书》签订前的违约责任。

3.某乙公司满足《协议书》第二条约定的条件,依约不应承担《协议书》签订前的违约责任。某乙公司在协议签订的第二日即2016年11月8日支付给某甲公司1000万元,2016年11月17日支付847万元,2016年12月7日支付200万元,第二笔中的747万元付款时间比约定的2016年11月10日晚了7日,但某乙公司提交了两份分别盖有某甲公司青海分公司和某甲公司印章的《协议书》,解释晚付的原因为11月7日签订的《协议书》盖章的是某甲公司青海分公司的公章,后由某甲公司进行盖章,耽误了时间,该解释具有合理性,且某甲公司晚于合同约定的付款7日后收取第二笔款项747万元时,并未提出异议,视为双方认可《协议书》第二条约定的义务已经履行。某乙公司满足了《协议书》第二条约定的条件,某甲公司依约应放弃《协议书》签订前某乙公司的全部违约责任。据此,一审法院认定某乙公司不承担《协议书》签订前的违约责任,依法有据,依法予以维持。某甲公司的该项上诉理由,依据不足,依法不能成立。

4.某乙公司应承担剩余1000万元逾期付款的违约责任。某乙公司主张,即使某乙公司逾期付款的违约责任成立,也应当按照同期银行业间拆借利率支付逾期利息,一审法院按月息1%计算违约金近400万元,明显过高。本院认为,根据《协议书》第三条约定,如逾期,某乙公司从逾期之日起按未付款月息1%的标准向某甲公司支付违约金至款项付清之日止,某乙公司未按照《协议书》约定,在2017年12月30日前支付500万元,在2018年6月30日前支付500万元,应当按照合同约定从逾期之日起按未付款月息1%的标准向某甲公司承担违约责任。逾期付款的违约损失即为迟延付款的利息,一审法院已依据合同约定对此作出认定并判决,对某甲公司的损失已经予以补偿,并无不妥,某甲公司上诉认为一审法院只判了违约金,未判决利息属于漏判,依据不足。某乙公司认为利息过高要求予以调整,未提交证据证明,依法不能成立。

(三)关于某甲公司应否对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任及整改费用数额如何认定问题

某甲公司主张其不应对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任并承担整改费用。某乙公司、申某丙主张某甲公司不承担本案地基基础和主体结构工程的质量整改责任,与约定及法律规定相悖,某乙公司还主张一审法院认定的整改费用中的人工费计取错误。本院认为,某甲公司应当承担案涉地基基础工程存在的质量问题并承担整改责任,一审法院认定整改费中的人工费计算正确。本院逐一分析如下:

1.某甲公司就案涉地基基础工程存在的质量责任并未免除广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司主张其责任已经免除的依据是《协议书》第五条,但是该《协议书》第五条约定内容为“乙方承揽范围内的工程已经完工,但尚未竣工验收,乙方协助该工程的竣工验收,自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料,该协议生效后,乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料,甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定,该《协议书》生效后,某甲公司免除的责任为“保修责任”。保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷,承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任,保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任,且《协议书》第六条也约定:“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据”。建筑法第六十条规定:“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量”,某甲公司应当对案涉地基基础工程承担责任。根据本案查明的事实,案涉工程经鉴定存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程问题,依照建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定,某甲公司应当对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任。某甲公司称某乙公司已经免除某甲公司责任的理由,依法不能成立。

2.鉴定意见程序合法,依据充分,应予采信

某甲公司上诉主张鉴定意见错误,加固方案缺乏证据支持。经查,在本案工程未经竣工验收的前提下,鉴定机构以验收规范要求和设计要求对案涉工程质量进行评定,符合合同约定,不违反法律规定,某甲公司认为鉴定意见无依据的理由,依据不足,依法不能成立。

关于鉴定单位应否回避的问题。某甲公司主张青海设计研究院有限责任公司系案涉工程的设计单位,与某乙公司存在合同关系,与本案有利害关系,应当回避。经查,青海设计研究院有限责任公司具备工程设计资质,被列入法院司法鉴定人员名册,一审法院在选择鉴定单位时,已经征得双方当事人同意,并考虑到青海设计研究院有限责任公司系案涉工程设计单位,案涉工程目前施工所用杆件和焊接工艺能否满足设计变更要求,最终还应由原设计单位确认,并且原设计单位对该工程设计时已形成结构计算书,复核更具便利条件,由其出具整改方案亦便于后期的验收的实际情况,一审法院委托青海设计研究院有限责任公司出具整改方案,并无不当。某甲公司仅以鉴定单位系案涉工程的设计单位为由认为《结构加固设计》程序需违法、不应被采纳的理由,依据不足,依法不能成立。

关于案涉工程应否先进行安全性鉴定的问题。某甲公司认为案涉工程质量问题并不影响安全性和使用性,因此不需要进行整改,在地基基础工程整改之前应先进行安全性专项鉴定。本院认为,根据建工解释第十三条的规定,对于地基基础工程存在的质量问题,承包人应承担整改责任。案涉工程地基基础工程经鉴定确认存在不符合验收规范要求和设计要求,该意见本身就是对工程安全性的评价,因此不论该工程短期内是否满足使用功能,均应进行整改,否则有违建筑法第五十六条、第五十八条规定的建筑工程应当质量合格的立法规范目的。据此,一审法院对某甲公司关于对案涉质量问题是否影响工程结构安全以及是否需要加固进行鉴定的申请不予准许,依法有据,并无不当。如前所述,因案涉工程尚未竣工验收,对工程质量是否合格进行鉴定时,鉴定机构以验收规范要求和设计要求对其质量进行评判符合法律规定,在此基础上鉴定机构出具《结构加固设计》,依法有据,一审法院采信该意见,并无不当。某甲公司提交的《安全性意见书》和《专家评审意见》系单方委托其他机构出具,一审法院未予采纳,并无不当。某甲公司上诉认为《工程造价书》缺乏安全性鉴定和加固整改的前置程序、工程量计算错误等上诉理由,依据不足,不能成立。

关于《工程造价书》中人工费计取数额的认定问题。经查,2020年9月,甘肃工程科学研究院有限公司接受一审法院委托,通过现场实际勘测并依据双方质证资料,确认本案工程造价。后经双方当事人质证及一审法院认定,2021年6月重新出具《工程造价书》,在一审法院组织双方当事人对重新出具的《鉴定意见书》进行质证时,鉴定机构针对某乙公司“大通县的定额人工费为108.08元/工日,该《工程造价书》按定额人工费76.2元/工日的旧标准计算错误”的质证意见回复称“定额人工费按76.2元/工日计入,在单位工程费用表中,人工费调增31.73%,调增后人工费实际计取价格为108.08元/工日,故人工费计入正确。”一审法院结合青海省定额人工费日工资标准等事实认为鉴定机构对人工费按108.08元/工日计取,依据充分,对鉴定机构2021年6月重新出具的《工程造价书》予以采信,并无不当。甘肃工程科学研究院有限公司根据《结构加固设计》所涉加固项目的工程价款进行工程造价计算亦无不当。某乙公司认为《工程造价书》中人工费计算错误的上诉理由,依据不足,依法不能成立。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(四)关于某甲公司应否承担钢架构工程的质量责任问题

某乙公司上诉主张,某甲公司变更钢结构工程的钢结构型号及焊接工艺,应当承担保修责任,一审法院认定某乙公司明知且同意上述事项属于认定事实错误。某甲公司主张该设计变更经过某乙公司同意,案涉工程已被擅自使用,并承诺免除某甲公司保修责任,某甲公司不应再承担钢架构工程的质量责任。经查,根据鉴定意见,案涉工程所使用的杆件及焊接工艺为合格,但是与设计不符,不符合安全使用的要求,鉴定机构据此出具加固设计方案并计算出加固费用。本院认为,某甲公司不应承担钢架构型号以及工艺变更的责任。理由如下:首先,本案某甲公司使用Ф89、Ф114型号的焊管和采用直接焊接工艺进行施工过程中,已经监理单位确认,监理单位对某甲公司致函要求更改型号的函件的复查意见、相关审核意见、钢材检测报告、焊接完成后的审查验收、相关质量验收表均可佐证,某乙公司并未提出异议,并且焊管型号和焊接工艺非隐蔽工程,可尺量和视觉可知,某乙公司接收该工程投入使用并承诺某甲公司对工程质量不再承担保修责任时,对此亦未提出异议,视为某乙公司认可施工过程中对焊管尺寸和焊接工艺的变更。其次,某乙公司申请对《施工单位工程联系单》和《监理工程师通知回复单》上签字的形成时间进行鉴定,认为某乙公司原法定代表人张海涛签字同意的《施工单位工程联系单》是后补。但因上述文件签字属实,且案涉工程施工中监理单位并未提出异议,可以与上述工程联系单内容形成印证,可以形成高度盖然性的证明标准,可以证明案涉工程施工中变更设计以及施工方案的事实,故一审法院认定签名时间是否后补并不影响某乙公司同意设计变更的事实,认定某乙的申请事项与待证事实不具备关联性,综合考虑其申请鉴定时间已超出举证期限等因素,不予准许某乙公司的鉴定申请,并无不当。在案涉施工所用杆件及焊接工艺检测为合格的情况下,某乙公司以杆件不符合设计要求为由要求某甲公司承担加固整改责任,与合同约定及事实不符,一审法院不予支持某乙公司该项诉讼请求,并无不当,某乙公司该项上诉请求,依据不足,本院依法不予支持。

(五)关于整改费用应否冲抵工程款,申某丙应否承担连带责任以及连带责任的范围问题

某乙公司、申某丙上诉主张,案涉工程地基基础工程及钢架主体结构存在质量问题,应当用整改费用优先冲抵工程款,申某丙应当在冲减后的欠付款范围内承担连带责任,某甲公司对此不予认可。本院认为,申某丙应对欠付工程款以及利息承担连带责任,整改费用是否冲抵工程款可以在执行程序中处理。理由如下:首先,根据本案查明事实,案涉协议并未约定案涉工程存在质量时修复费用可冲抵工程款,在某甲公司及某乙公司均存在违约的情况下,一审法院对未付工程款及某甲公司应当承担的地基基础工程存在的质量问题分别判决,并无不当。其次,申某丙2016年11月20日向某甲公司出具《承诺书》中承诺为《协议书》中某乙公司的付款责任承担连带保证责任,该《协议书》中某乙公司的付款责任为剩余的1000万元工程款及逾期付款违约金,申某丙应当依据承诺对上述款项承担连带保证责任。据此,一审法院判决申某丙按照承诺对某乙公司的全部付款责任承担连带保证责任,并无不当,本院依法予以维持。某乙公司该项上诉请求,依据不足,依法不予支持。

(六)关于某甲公司应否配合某乙公司竣工验收并提交其承建完成项目的全部竣工验收资料的问题广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司主张一审法院对某甲公司应当向某乙公司提交竣工验收资料并配合验收认定事实不清。某乙公司、申某丙主张某甲公司应当配合验收并向某乙公司提交竣工验收资料。本院认为,《协议书》第五条约定某甲公司承揽范围内的工程已完工,但尚未竣工验收,某甲公司协助该工程的竣工验收,自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向某乙公司提供承建完成项目的全部工程验收资料。某甲公司认为目前某乙公司尚未给付欠付工程款,不予交付竣工验收资料并配合验收。因案涉合同目前双方已陷入履行僵局,无法达成一致,为一次性解决纠纷,一审法院根据《协议书》中某甲公司应当承担的义务,结合合同法第六十条、第九十二条的规定,在判决某乙公司支付工程款的同时,判决某甲公司履行交付其承建完成项目的全部工程验收资料之附随义务,并无不当。某甲公司认为其不应承担交付工程资料义务的理由,依法不能成立,不予支持。

另外,某乙公司在2022年6月27日本案二审庭审后提交了某甲公司与案外人吴国旗之间有关工程款的另案民事裁定书以及双方之间借款纠纷的民事判决书一份,拟证明案外人吴国旗借用某甲公司资质施工,案涉合同无效。因上述案外人与某甲公司的工程款纠纷民事裁定书是管辖异议裁定,不能证明案涉工程借用资质的事实。另案关于借款纠纷案的民事判决书虽查明案外人吴国旗与某甲公司签订了《工程项目内部承包责任合同书》,但因该协议系某甲公司与吴国旗的内部关系协议,吴国旗就案涉工程并未向发包人某乙公司主张权利,在案涉工程施工中,某乙公司对工程施工的人员并未提出异议,且该证据在本案诉讼前已经存在,一、二审中某乙公司对案涉合同主体以及合同效力并未提出异议,某乙公司二审开庭后据此主张案涉合同无效,依据不足,不予支持。

综上所述,某甲公司、某乙公司及申某丙的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费某甲建设有限公司预交84610.4元,由某甲建设有限公司负担,青海某乙商贸有限公司预交99472.72元,由青海某乙商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 吴某

审判员 张某

审判员 赵某

二〇二二年六月二十九日

法官助理 尹某

书记员 雷某

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