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【广州建设工程施工合同律师】中国建筑某甲工程局有限公司、陕西某乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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点击次数:361 更新时间:2023年12月09日01:41:04 打印此页 关闭

广州建设工程施工合同律师

中国建筑某甲工程局有限公司、陕西某乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

审理法院: 最高人民法院

案  号: 2022)最高法民终

案  由: 建设工程施工合同纠纷

裁判日期: 2022年06月30日

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最高人民法院

民事判决书

2022)最高法民终

上诉人(原审原告、反诉被告):中国建筑某甲工程局有限公司。

上诉人(原审被告、反诉原告):陕西某乙置业有限公司。

上诉人中国建筑某甲工程局有限公司(以下简称某甲公司)与上诉人陕西某乙置业有限公司(以下简称某乙公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省高级人民法院作出的(2018)陕民初号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后,于2022年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人,上诉人某乙公司的委托诉讼代理人,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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某甲公司上诉请求:1.改判一审判决第一项为:某乙公司支付某甲公司工程款65659000.06元及工程款利息(以3207581.34元为基数自2015年10月1日起计算、以44006964.62元为基数自2016年4月22日起计算、以12874728.69元为基数自2017年5月22日起计算、以3200000元为基数自2017年11月22日起计算、以1001367.79元为基数自2018年5月22日起计算、以939200元为基数自2018年11月26日起计算、以429157.62元为基数自2021年5月22日起计算,以上均计算至实际给付之日止,利率在2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.改判一审判决第二项为:某甲公司就其承建的4某3建设工程在65659000.06元欠付工程款范围内享有工程价款优先受偿权;3.改判一审判决第五项为:某甲公司某乙公司支付质量维修费4877547.81元;4.改判某乙公司支付某甲公司进度款利息12354100元;5.二审诉讼费用由某乙公司承担。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

事实和理由:一、案涉部分工程于2015年10月就已经交付使用,该部分的工程款利息应当从交付之日起计算。某乙公司在工程尚未完工的情况下,于2015年9月提前安排部分小业主入住,导致某甲公司被强制退场。一审期间,某乙公司亦认可当时已部分使用案涉工程,且认可某甲公司2015年10月退场。因此,2015年10月已经交付使用的部分工程所对应的利息,应当从交付之日起计算。二、某甲公司应当在所有欠付工程款的范围内享有优先受偿权。因某乙公司一直拖延结算,导致某甲公司无法确定最终的债权金额,给优先受偿权的行使造成了事实上的困难。案涉项目没有办理最终结算,某甲公司依法提起诉讼,且在诉讼中明确要求了优先受偿权,故某甲公司优先受偿权应当自起诉时开始起算,并未超过行权期限,应在所有工程欠款范围内享有优先受偿权。三、案涉工程质量问题的产生属于多因一果,某乙公司及监理单位亦应当承担相应责任。发包人委派工程师对工程质量的监督管理既属于其合同权利,又属于合同义务,因工程师怠于履行职权,导致施工过程不规范之处未能被及时发现,只能在工程完工多年后再行修复,继而导致修复费用极高,其应当为自身失职行为承担责任。四、进度款利息损失并未包括在三方协议之内,应单独予以计取。三方协议约定“施工中因甲方未按时支付工程款造成停工,乙方已就此向甲方提出索赔,经双方协商确定索赔费用为750万元”,由此可见,上述750万元仅为停窝工产生的人材机损失,并不包括进度款的法定孳息损失。某乙公司并未提供相关证据证明该750万元中已经包括法定孳息损失,应当承担举证不利的法律后果。因此,进度款利息损失并未包括在三方协议之内,某乙公司仍应赔偿因逾期支付工程进度款造成的法定孳息损失12354100元。

某乙公司辩称:一、工程款利息从应付工程价款之日计付,双方签订的施工合同明确约定竣工验收合格后20天内付至90%,一审查明案涉工程于2017年11月22日基本完工。因此,某甲公司主张工程款利息于2015年10月1日起算,显属错误。此外,工程质量合格是支付工程款的前提条件,一审中鉴定单位出具的《质量司法鉴定意见书》已经明确某甲公司所施工的1#汽车坡道、地下负三层、D座6-26层质量不合格,且至今尚未修复情形下,某甲公司主张计付工程价款利息,变相否定了发包人某乙公司所主张的先履行修复义务的抗辩权。二、某甲公司起诉时主张工程价款优先受偿权时,早已超过法定期限。三、案涉工程质量存在严重缺陷系一审查明的客观事实,一审中质量鉴定单位回复意见明确表示,质量问题属于施工单位造成,因此某甲公司要求某乙公司就工程质量问题承担部分责任的主张不能成立。四、某甲公司未提供有效的进度款支付合格资料,其主张工程进度款利息不能成立。此外,若参照一审法院认定的工程造价金额扣减水电安装管理费、工程变更、工程洽商、现场签证等费用,再扣减已付工程款与扣减质量不合格工程对应的工程造价,某乙公司根本就不欠某甲公司的工程进度款。

某乙公司上诉请求:1.请求二审法院依法撤销(2018)陕民初号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第八项,将该案发回原审法院重审,或者查清事实后改判驳回某甲公司主张的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项诉讼请求,支持某乙公司一审主张的第一项、第三项诉讼请求;2.一、二审诉讼费、工程质量与造价鉴定费等由某甲公司承担。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

事实和理由:一、在工程质量鉴定过程中,质量鉴定单位提出其没有设计资质,案涉工程存在的质量缺陷应由原设计单位或具有相应资质设计单位出具修复、加固方案,但一审法院既未准许某乙公司提出的质量修复方案申请,也未就鉴定单位出具的《质量鉴定意见书》及异议回复函询证设计单位,导致未就主体结构的安全性、稳定性进行验算,程序违法。二、案涉工程的地下负三层、D座6-26层主体结构存在严重质量缺陷,且存在验算评定后无法修复的情形,但一审法院仍然支持某甲公司请求支付工程款的主张,认定事实错误。三、工程质量合格是计取工程造价和支付工程款的前提条件,一审查明案涉工程地下负三层、D座6-26层存在严重工程质量缺陷不合格且至今尚未使用情形下,判决某乙公司支付的工程价款中包含质量不合格部分的工程价款6194万元错误。四、某乙公司因案涉工程的地下负三层、D座6-26层存在严重工程质量缺陷不合格而尚未使用,一审法院以实际控制建筑物为由进行扩大性解释,认定某乙公司不得再以质量问题为由主张拒付工程款的权利,认定错误。五、一审判决以三方协议签订的时间2016年4月22日作为应付工程价款的利息计付时间错误。第一,双方签订的某乙合同第30条明确约定了工程价款的付款时间,一审法院认为此约定属于约定不明,认定错误。第二,水电安装工程交由第三方福建省1建设发展有限公司(以下简称1建公司)施工并不意味着建设工程已实际交付。第三,三方协议签订后1建公司及其他专业分包单位尚在施工,某甲公司也就其未完成的工程进行施工,其设备和部分现场管理人员尚未撤场。第四,三方协议主要是针对将水电安装工程交由1建公司施工,但仍约定由某甲公司作为总包方进行施工现场管理。六、某甲公司未履行作为总包方对水电安装专业分包工程的施工进度、质量、安全等进行施工现场管理,竣工资料汇总整理等工作,不能主张400万元水电安装管理费及税金和利息。七、一审判决关于某乙公司要求某甲公司承担工期违约金的认定错误。某乙公司并未免除某甲公司延误工期的违约责任,也并未放弃这项权利,一审判决以三方协议约定推论出某甲公司不存在工期延误违约行为无法律依据,某甲公司主体结构工程完成时间晚于某乙合同约定的竣工时间。八、某乙合同和三方协议都明确约定应由某甲公司某乙公司提供工程资料,且某乙公司已就分包工程的工程资料的收集、整理、汇编等工作内容向某甲公司支付了对价,一审判决认定由某乙公司向分包单位收集工程资料,缩小了某甲公司交付竣工资料的范围,存在错误。九、案涉工程尚未竣工验收,且某甲公司尚未提供完整竣工资料,750万元索赔费用的付款条件未成就,某乙公司不应向某甲公司支付此款项。十、某乙合同明确约定签证、洽商等均需发包方、承包方、监理单位的签章确认方为有效签证,6张签证没有发包人签章应为无效签证,不应计入工程价款,一审法院错误认定违反了当事人的约定,且错误分配了举证证明责任。十一、一审认定水电安装管理费用中的320万元自2017年11月22日起计算应付款利息,与水电安装管理费400万元自起诉之日开始计算工程价款优先受偿权的法定期间,二者相互矛盾。十二、诉讼保全保险费双方并未约定如何负担,且不属于诉讼必要开支,一审法院酌定由某乙公司承担10万元错误。十三、一审法院未将三方协议签订时间认定案涉工程交付时间和工程款起算计付时间作为争议焦点,给予双方当事人充分辩论的机会,剥夺了某乙公司辩论权,程序违法。十四、一审法院在造价鉴定过程中,在双方当事人对鉴定范围、鉴定事项、鉴定依据、计价依据、鉴定要求存在不同意见时,未组织双方辩论,也未予以释明,剥夺了某乙公司辩论权,程序违法。十五、一审判决将2012年11月6日某乙公司支付给某甲公司100万元工程款认定包含在210万元已付款中错误。十六、在某乙公司已提交案涉工程工伤保险费完税凭证,鉴定意见已将该费用计入工程造价,某甲公司未提供证据证明缴纳工伤保险费的情况下,一审判决未将此费用计入已付工程款存在错误。十七、一审判决未将某甲公司因火灾的10万元罚款、骆忙学3000元、1建公司13万元维修费、电费365553元、6万元罚款计入已付工程款存在错误。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司辩称:一、某乙公司关于质量鉴定存在鉴定资质与鉴定程序问题的上诉意见不能成立。(一)本案鉴定单位具备建筑工程质量鉴定以及工程造价鉴定资质,能够对工程质量问题的修复费用进行鉴定。(二)本案工程质量鉴定符合鉴定规范的要求,某乙公司曲解了鉴定单位对质量修复问题的表述。二、案涉工程不存在无法修复的情形,工程款付款条件已经成就。(一)2014年7月11日,案涉工程主体结构部分经建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位一致验收合格,并签署了《主体结构分部(子分部)工程质量验收记录》,故案涉工程主体部分质量合格。(二)某甲公司交付案涉工程后,某乙公司不仅擅自使用,且另行委托施工单位进行了大量的改建工程,其对工程质量问题负有不可推卸的责任。(三)根据鉴定意见,案涉工程存在的问题可以进行修复。三、虽然某乙合同约定工程款在竣工验收合格后支付,但却并未对某甲公司中途退场时如何支付工程款进行约定,因此应当以工程实际交付日作为应付工程价款(除水电安装管理费外)之日。(一)案涉部分工程于2015年9月底就已经交付使用,该部分工程款(除水电安装管理费外)利息应当从交付之日起计算。(二)三方协议签订后,剩余工程即全部交付给1建公司施工,同样应当视为“工程实际交付”。四、水电安装管理费具有预期可得利益及退场费的性质,是以调整结算的方式给予某甲公司的工程款上的补偿,应当计取。五、案涉工程停工系某乙公司未按时支付工程款所造成,与某甲公司无关,某乙公司主张由某甲公司承担延误工期的违约责任,无事实与法律依据。六、某乙公司指定分包的行为已然变更了合同约定内容,依据诚实信用原则以及现实情况,指定分包部分的工程资料不应当也无法通过某甲公司进行收集整理,某乙公司应当自行承担其违法行为造成的后果,即应由某乙公司自行收集整理指定分包部分的工程资料。七、对于750万元索赔费用,某乙公司未向指定分包方收集工程资料,擅自使用部分工程并拒绝进行竣工验收,经某甲公司多次催告未果,导致付款条件无法成就,应视为付款条件已成就,某乙公司应向某甲公司支付750万元索赔费用。对于无发包人确认的签证单,在某甲公司实际施工并经监理确认的情况下,某乙公司对签证单不予认可,却无法进行合理解释,其不正当阻止签证单生效条件的成就,应当视为条件已成就,签证单合法有效。八、某乙公司应对已付款金额承担举证责任。一审过程中,某乙公司始终不能提供证据证明还有100万元已付款独立于某甲公司已经自认的款项,故该笔100万元款项不应予以认可。九、本案工程价款为分期支付,工程价款虽可约定分期给付,但在本质上仍是同一债务,工程价款优先受偿权的行使期限应当从最后一期工程款应付之日起算。本案案涉工程款的最后一笔工程款,即水电安装工程费的付款日期应为起诉之日,因此本案所有欠付工程款范围内的优先受偿权均应从该日起算。十、原审法院在已付款部分对于工伤保险费248085元、火灾罚款10万元,骆忙学3000元、1建公司13万元维修费、电费365553元、6万元罚款的认定并无不当,应予维持。

某甲公司向一审法院起诉请求:1.判令某乙公司支付工程欠款86550704.51元(包含水电安装管理费413.92万元与停工损失776.1万元);2.判令某乙公司支付延期付款利息22788392.66元(暂计算至2018年12月31日,请求至实际支付之日止);3.判令某乙公司支付削减工程量的利润损失2178846.75元;4.确认某甲公司4某3建设项目在上述欠款范围内依法享有建设工程价款优先受偿权;5.案件受理费、保全费等诉讼费用以及保全保险费133403元由某乙公司承担。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司向一审法院反诉请求:1.某甲公司某乙公司交付符合西安市城建档案馆要求的完整合格的竣工资料(竣工图、技术资料、管理资料等3套);2.某甲公司修复加固案涉工程质量不合格的分部分项工程,若不修复应赔偿修复、返工、加固费用约9755095元(最终以工程质量鉴定的修复加固费用为准);3.某甲公司某乙公司支付部分延误工期的违约金及损失12900000元;4.本案的本反诉费用由某甲公司承担。

一审法院认定事实:某甲公司某乙公司双方分别提交了就案涉工程所签订的施工合同。某甲公司提交了3一标段建设工程合同、3二标段建设工程合同(以下简称2合同一、2合同二,合称2合同),2合同一约定一标段建筑面积100883.3㎡,地下3层、地上30层,承包范围为全套施工图纸内的全部工程内容,发包人指定分包工程除外,指定分包工程包括但不限于门窗工程、电梯采购与安装。2012年3月1日开工,2014年12月31日竣工,工期1036日历天,除不可抗力和合同约定条件外不作任何调整。工程质量标准为合格,暂定价款201253380.9元,其中措施费30531902元、安全文明施工费7032723元,最终按实际完成工程量采用综合单价。计算公式,竣工结算价=工程合同价+差价(含规费、税金)+设计变更增减+签证增减+工程洽商增减+各类奖罚。竣工验收合格后20天内付至合同价90%,余款在竣工结算完成后付至结算价的95%,余5%作为质量保修金,保修期满后按比例支付。合同还对价款调整、预付款、保修和违约事项进行了约定。2合同二约定二标段建筑面积100006.98㎡,地下3层、地上30层及5层裙房,承包范围为全套施工图纸内的全部工程内容,发包人指定分包工程除外,指定分包工程包括但不限于门窗工程、电梯采购与安装等。2012年4月1日开工,2015年1月31日竣工,工期1036日历天,除不可抗力和合同约定条件外不作任何调整。工程质量标准为合格,暂定价款153154036.88元。合同的其他相关约定与2合同一约定内容基本一致。2合同未载明签订日期,但加盖有西安市灞桥区建设工程招投标管理办公室工程施工合同备案章,显示备案日期2合同一为2017年4月6日,2合同二为2017年4月27日。某乙公司认为以上日期就是签订日期,某甲公司认为上述日期为备案日期,但和签订日期大致相同。

某乙公司提交了签订于的2011年10月20日4某3建设工程施工合同(以下简称某乙合同),约定建筑面积193270㎡,地下3层,地上A座、B座、C座30层,D座26层,承包范围为全套施工图纸内的全部工程内容,发包人指定分包工程除外,指定分包工程包括但不限于门窗工程、电梯采购与安装、消防工程、通风空调工程及设备(蓝图范围外或二次设计部分)、智能化工程等。2011年11月1日开工,2013年7月31日竣工,工期639日历天,除不可抗力和合同约定条件外不作任何调整。工程质量标准达到省级优质工程,确保长安杯,力争鲁班奖,安全文明施工达到省级文明工地。暂定价款5亿元,采用工程量清单计价,计价依据2009《陕西省建设工程计价规则(规范)》及配套费率表、2004《陕西省建筑、装饰、安装工程量消耗量定额》、2009《陕西省建设工程消耗量定额及补充定额》、2009《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程价目表》,施工期间人工费依政策调整,材料价执行专用条款26.2约定,依上述原则确定的工程造价下浮3.5%作为最终结算价。通用条款28.2约定,安全防护和文明施工措施费应在专用条款中约定预付方式。专用条款26.2约定,合同价款为暂估,预算造价采用工程量清单方式确定,该条约定的计价依据除合同协议中约定文件外,增加2009《陕西省建设工程工程量计价费率》、2009《陕西省建设工程施工机械台班价目表》。材料价以2011年第6期陕西工程造价管理站材料信息价并执行27.1(4)计入,信息价中没有或不适用的材料、设备按双方协商的价格计入,结算时涨幅超过27.1(4)规定范围的按实调整。计算公式,竣工结算价=工程预算造价+差价(含规费、税金)+设计变更增减×(1-3.5%)+签证增减×(1-3.5%)+工程洽商增减+各类奖罚;工程预算造价=(土建预算造价-钢材、商砼材料价差)×(1-3.5%)+钢材、商砼材料价差+(安装预算造价-安装主材设备价)×(1-3.5%)+安装主材设备价。由发包人确定的专业分包,总包配合费、总包管理费由总包单位向专业分包单位收取,总包配合费为专业分包工程费的2%,总包管理费为专业分包工程费的1%,除此以外,发包人不得以任何名目向分包单位收取。专用条款27.1合同价款调整约定,(1)施工期间人工费遇政策性调价时按政府调价文件执行;(2)经批准的符合合同要求的设计变更、洽商、签证;(3)双方核定的工程预算造价工程量除设计变更外不调整,设计变更计价参照合同相关条款执行;(4)双方按专用条款26.2条确定的清单综合单价,除合同另有约定外不予调整,综合单价中的材料价按下述约定计算差价,差价只计取税金和规费:①土建主材商砼、钢材在发包人限定品牌范围内认质认价,其他土建主材以2011年第6期信息价为基准,变价幅度在±3%以内不重新认价,超出后按同期材料信息价认价;②安装主材按2011年第6期材料信息价中相同品质材料的单价为基准下浮,其中水暖下浮20%、电缆下浮15%、其他电气材料下浮5%,安装主材变价幅度在±3%以内不重新认价,超出后按同期材料价认价,其他材料不调整;③材料信息价不能满足适用要求的,选用材料进行认质认价;现场计日(签证)工,按签证同期经确认的市场人工单价计算,列入其他项目清单。专用条款28约定,本工程无预付款。专用条款29.1约定,承包人每月25日前向监理提交已完工程量、相应计价书及进度款支付申请,经监理及造价咨询公司审核完成,并经发包人确认后支付,在递交报表7日内完成工程量及价款确认。专用条款30约定,工程处于主体施工时按施工节点支付工程进度款,共分7次,主体±0.000结构封顶后15天内付款一次,支付8500万元进度款;裙房结构三层全部封顶后15天内付款一次,按双方核对后该部分主体结构造价的80%支付进度款;裙房结构全部封顶后15天内付款一次,按双方核对后该部分主体结构造价的80%支付进度款;塔楼结构每完成25000平方米支付进度款一次,按双方核对后实际完成的该部分主体结构造价80%支付,共分四次,直至主体全部封顶。主体封顶后按月完成形象进度的80%支付进度款,在承包人提交合格资料经监理和发包人确认后20天内支付。竣工验收合格后20天内付至合同预算价90%,余款在竣工结算完成后付至合同结算价的95%,余5%作为质量保修金,保修期满后按比例支付。专用条款八.5约定,发承包双方及监理现场代表签字的变更签证在结算时如实办理,如缺少任何一方签字的设计变更、工程洽商、现场签证视为无效资料,不予结算。专用条款36约定,承包人竣工验收前15天内提供3套竣工资料(含竣工图),所有资料必须保证满足规范和西安市城建档案馆要求。专用条款39.2约定,工期延误7天以内承包人不承担责任,7天以上每延迟一天(含7天),承包人向发包人承担10万元/天的工期违约金,工期每提前一天,发包人向承包人支付10万元/天的工期奖金。专用条款44.6约定,发承包双方的投保内容执行通用条款约定,发包人无委托承包人办理的保险事项。通用条款44.4约定,承包人为施工人员办理意外伤害保险和工伤保险,支付保险费用。专用条款50.3约定,承包人专业分包工程收取的总包配合费及管理费,包括施工组织协调费、临时措施费,承包人对最终完成的质量目标负责,对分包工程竣工资料收集、整理、管理并协助发包人进行验收备案。发包人保留对特殊专业工程要求专业分包的权利,承包人必须服从发包人的分包指令,除合同中约定的甲方分包工程外,如需承包人另行承担上述分包项目的总包管理,需与承包人协商同意后方可确定专业分包。承包人须认真审核施工图纸,做好发包人指定分包工程的预留、预埋、开洞,为专业分包提供施工条件,并对此部分的施工质量负责。专用条款50.4关于桩基约定,桩基工程价款按2010年12月16日某乙公司与某甲公司陕西分公司签订的《建设工程施工委托书》约定条款确定,桩基工程工期不计入本合同工期。本合同签订后支付桩基工程进度款1000万元,本工程主体结构全部达到±0.000封顶后支付至桩基工程结算价款的95%,余5%作为质量保修金,保修期满2年后返还,保修期从工程现场移交给总承包施工单位之日起算。专用条款51.4.1约定,应付工程款内按结算价款5%预留工程质量保修金,保修期满后分批不计息返还承包人。地基基础与主体结构的保修金竣工后一年期满后30天内支付完毕;屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程,在竣工后5年期满后30天内支付完毕;装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、暖通工程在工程竣工后2年期满后30天内支付完毕。专用条款51.4.2约定,保修期内,承包人应自接到修理通知之日后48小时内派人修理,否则发包人可委托其他单位或个人修理,因承包人原因造成的返修费用,发包人在保修金内扣除,不足部分由承包人支付,非承包人原因造成返修的经济支出,由发包人承担。合同附件1为现场管理处罚标准表,对施工现场不带安全帽等共8类81项施工不规范行为明确了罚款金额。合同附件3为质量保修书,约定保修期分别为,地基基础和主体结构为设计规定的合理使用年限;屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年;装修工程为2年;电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年;供热与供冷系统为2年采暖期、供冷期;保修期从竣工验收合格之日起算。

诉讼中,双方均主张本方所提交合同为实际履行合同。某甲公司认为,案涉项目属强制招投标范围,某乙合同未经招投标程序签订,为无效合同。某乙公司认为,某乙合同与2合同均为有效合同,但2合同仅为备案使用。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2011年10月21日,某甲公司某乙公司及案涉工程监理单位陕西5监理有限公司发出工作联系单称,目前正处于施工的黄金季节,由于基槽迟迟不能验收,导致垫层混凝土浇筑无法进行,严重影响后续工作顺利进展,施工进度已严重偏离项目部内部编排的施工进度网络计划,要求甲方尽快组织验槽,为加快工作进度创造有利条件。双方均认可案涉工程没有开工令,某乙公司认为该联系单可证明某甲公司已于当日进场施工,某甲公司认为其进场时间为2011年11月1日,但未提交相应证据证明。

2014年5月29日、2014年7月11日经某乙公司组织验收,分别确认案涉工程地基与基础、主体工程质量验收合格。2014年11月13日双方及监理单位形成工程洽商记录,约定案涉项目由建设单位确定的专业分包方的总包管理费和总包配合费现由建设单位支付给总承包单位,此费用由建设单位从专业分包方的工程款中扣除。该工程洽商记录建设单位意见栏中签注,各相关分包工程的总包配合费和管理费,我方代扣代付,在进度款中按比例支付。签注内容上加盖某乙公司印章。2015年9月27日某乙公司向监理单位、某甲公司及其他施工单位发出建348号工作联系单,称计划开始交房,要求在建设单位组织下,由监理单位监督各施工单位进行分户初验,对发现问题进行整改,先排查整改首批交房房屋,逐步完成全部户数。

诉讼中,某甲公司主张其2015年9月退场,某乙公司当时已使用案涉工程,于2015年9月29日向业主交房;某乙公司称当时仅是开始部分使用,某甲公司退场时间是2015年10月。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2016年4月22日,甲方建设单位某乙公司、乙方总包单位某甲公司(总承包公司)、丙方分包单位1建公司签订三方协议,约定三方协议基于某乙合同签订。一、甲方同意乙方将总包合同中的4某3项目除A座预埋部分及8-19层套内二次预埋配管、20-30层公共部分套内二次预埋配管、B座预埋部分及9-20层套内二次预埋配管、22-23层套内二次预埋配管,C座预埋部分及7-30层套内二次预埋配管,D座预埋部分,负一层至五层商业及地下车库预埋部分乙方施工完毕以外的全部水电安装工程现场施工、扶手栏杆工程、木质防火门工程、进户门及卷帘门工程、公共部分装修等施工图纸范围内的工作交由丙方完成。甲方支付乙方水电安装工程管理费400万元,按丙方施工进度支付,丙方完成本协议水电安装工程内容30%时,乙方提出申请后7个工作日甲方支付96万元,此后甲方每月按比例同期支付乙、丙方款项,对乙方付款比例为甲丙双方核对后的产值换算为月施工比的80%,余款在甲乙双方竣工结算完成后一个月内支付,水电安装管理费不参加总包合同3.5%的下浮,税金另计。三、丙方分包范围为甲乙方总包合同中除去乙方已施工完成的部分。具体为4某3项目乙方未施工的全部水电安装工程、扶手栏杆工程、木质防火门工程、进户门及卷帘门工程、公共部分装修等施工图纸范围内的工作。四(二)1.乙方负责对工程的进度、质量、安全、环境保护及文明施工、现场资料、竣工验收资料的归档、服务、配合、协调并有权对丙方单位违反安全事宜进行警告和处罚。四(三)4.丙方对工程进度、质量、技术、资料、安全、环保文明施工等承担全部责任。如因丙方在工程进度、质量、技术、资料、安全、环保文明施工等方面原因给乙方或甲方造成损失的,丙方赔偿乙方或甲方的全部损失,甲方不再向乙方追责。五(四)、本协议所涉工程由甲、丙方直接结算并由甲方付款,乙方不参与结算,对丙方无付款义务。七、工期以实际进度为准,因甲方相关手续资料不齐全,取消总包合同中关于长安杯与省级文明工地的奖罚约定。施工中因甲方未按时支付工程款造成停工,乙方已就此向甲方提出索赔,经双方协商确定索赔费用为750万元,在工程竣工验收并提供完整竣工资料(非乙方原因无法提供完整竣工资料的情形除外)后14天内甲方向乙方一次性付清。三方协议乙方处加盖中国建筑某甲工程局有限公司总承包公司印章。诉讼中,某甲公司称,其总承包公司在2020年11月30日才注册设立为其子公司,在签订三方协议时还是其内设机构,权利义务应由某甲公司承担;三方协议所约定的750万元包含在其关于损失的诉讼请求中,鉴定意见也已予以计入,三方协议对水电安装管理费400万元、索赔750万元所约定的税金另计,意思是某乙公司除应支付前述款项外,还应支付相应税费,因某乙公司尚未支付,故两笔款项的发票未开具,鉴定意见仅对该两项费用计算了税金,未计算规费。某乙公司对以上某甲公司解释内容不予认可,认为其不应向某甲公司支付前述两笔款项。双方均认可,三方协议约定的1建公司施工范围涉及到某乙合同施工范围内全部建筑;三方协议中约定费用如需计税,对鉴定单位采用的3.48%税率无异议。某乙公司称1建公司在2017年11月27日以前不太久的时间完工,其现仍未与1建公司对完工工程量完成核对。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2016年8月15日,某甲公司某乙公司发出催款函,称已完工程按90%付款比例应付23188.5万元,依据三方协议安装利润补偿400万元应付80%为320万元,停工索赔750万元,合计应付24258.5万元,实际付款20751.8万元,欠付3506.7万元,要求尽快支付剩余款项并安排结算审查。

2016年12月29日,某甲公司某乙公司发出书面通知,要求建设单位协调分包单位移交资料,装饰装修分部涂料、门窗、饰面砖,幕墙:玻璃幕墙、石材幕墙、外墙保温,栏杆与扶手;建筑给水、排水及采暖工程资料;建筑电气工程资料;通风与空调工程资料;智能工程资料;消防工程资料;观光电梯及钢结构工程资料;室外工程资料;结构加固工程资料;桩基单位工程资料。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

2017年11月27日,某乙公司向某甲公司发出的关于要求进行竣工验收的通知(2021年11月22日谈话笔录,某甲公司某乙公司提交的证据通知的真实性予以认可),某乙公司在通知中称案涉工程已基本完工,其收到西安市纺织城地区综合发展办公室于2017年11月22日下发纺质监字第17122号《西安市纺织城综合发展区建设工程质量安全监督站通知单》,要求尽快进行竣工验收,某乙公司现要求某甲公司尽快完成项目的竣工验收。

2018年1月18日,某甲公司再次向某乙公司发出催款函,称按照某乙合同约定,应按已完工程量的90%付款,已完工程量26915.42万元(含水电安装管理费400万元及索赔费用750万元),应付24258.878万元,已付20751.8万元,欠付2656.542万元,按总包合同约定的延期付款违约金为2154.542万元,要求某乙公司及时支付。

双方均认可案涉工程现未经竣工验收,某甲公司称其在诉讼前向某乙公司提交过结算报告,但认可对此并无证据证明。诉讼中经双方核对,案涉工程无争议的已付款数额共计22458.5282万元,分别为诉讼前双方已核对确认的已付款20751.8万元以及核对对账以外的汇票1480万元、以房抵付226.7282万元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司称除上述款项外,还有以下1961638元应计入已付款。1.施工期间某甲公司使用中纺站化粪池导致堵塞,某乙公司代为清理支付给骆忙学3000元;2.某乙公司2012年11月6日支付某甲公司1000000元工程款,某甲公司出具有凭证,该1000000元未计入双方核对的已付款中;3.电影院屋面漏水维修、D座电梯井道墙体孔洞封堵因某甲公司多次维修无效,某乙公司委托1建公司完成,为此向1建公司支付130000元;4.某乙公司代付某甲公司电费365553元;5.某乙公司代某甲公司支付工伤保险费248085元;6.某甲公司施工期间2013年7月1日C座22层发生火灾,烧毁楼盖板及墙模板,监理单位决定扣除某甲公司安全与环境管理费、措施费100000元,某乙公司代某甲公司向西安市工程建设执法队支付60000元罚款,共计160000元罚款;7.中标交易服务费55000元。某甲公司认为,前述第2项1000000元,已包含在2012年8月2100000元付款中,并计入双方无争议款项,其余各项均缺乏依据,不予认可。

经双方查对争议款项,骆忙学3000元费用审批表中没有某甲公司和监理单位签章;某乙公司认可2017年8月23日130000元维修费,没有通知某甲公司进行维修的证据;电费缴费审批表,从2015年10月14日至2016年8月23日共计12份,均无某甲公司和监理单位签章,某甲公司称电费是其退场后1建公司施工产生;工伤保险费,某乙公司称为签备案合同所交,有向西安市地方税务局的交付工伤保险费的凭证,某甲公司认为没有凭证原件,不予认可,某乙公司缴费时间是2017年某甲公司退场后,某甲公司早已自行在郑州缴纳了工伤保险费,双方均认可某甲公司工程价款诉讼请求中包括工伤保险费,鉴定意见亦将该项费用计入;罚款60000元,某乙公司提交的2张各30000元缴费单据显示,时间均为2017年1月16日,付款人均为某甲公司,收款人均为西安市工程建设执法监察队,但某乙公司未提交相应的行政处罚决定;罚款100000元,某乙公司提交了2013年7月3日监理单位向某甲公司出具的关于扣除安全与环境管理费、措施费的决定以及某甲公司向监理单位出具的火灾报告,某甲公司认为监理决定无原件,某甲公司也未收到,不予认可。火灾报告系原件,可表明火灾已由某甲公司处理完毕,不能证明某乙公司有权罚款,某乙公司认可无证据证明监理处罚决定已送达某甲公司;中标交易服务费,某乙公司提交2017年3月30日、2017年4月21日的银行凭证,收款方西安建设工程交易中心,备注某甲公司,用途为中标交易服务费,某甲公司认为无原件不予认可,双方均认可该项费用合同无约定,某甲公司称依行业交易惯例应由发包人承担,某乙公司称应为发承包双方各半承担;某甲公司2012年11月6日尾号为1073的收款收据记载某乙公司付款1000000元,内容为西安4某3项目甲方代付工程款(2012年8月),加盖有某甲公司财务专用章,某甲公司称该1000000元已计入经双方对账形成的已付款明细第2项2012年8月31日2100000元中,不能重复计算,双方认可对账形成的已付款明细没有落款时间,但对账时间在收款收据出具时间之后,对于收款收据对应的原始财务凭证,双方均不能提供。

某甲公司就其主张的利息,提交了按照某乙合同计算利息说明。1.预付款利息,某乙合同虽未约定预付款,但安全文明施工费属于《建设工程安全生产管理条例》所规定必须支付、不得挪用的费用,某乙公司应按合同通用条款28.2约定支付,在不迟于开工前7天的2011年10月24日支付安全文明施工费6300元,该款应于2011年10月24日起算利息。2.进度款利息,根据工程款支付申请(核准)表,某乙公司应按合同29.1和30.1.2约定在报审后27天支付进度款,金额为月形象进度的80%,详见列表。某甲公司在表中列明17笔应计算利息的逾期付款,第1笔为预付安全文明施工费6300元,从2011年10月24日起息;第2笔为第一笔应付进度款90113600元,从2012年12月15日起息;第17笔为最后一笔应付进度款687000元,从2014年10月22日起息。3.结算款利息,2015年10月1日某乙公司擅自使用工程,应从当日支付除5%质保金以外的全部工程款,逾期未付应计算利息;在2017年10月1日缺陷责任期满后,应支付全部工程价款,逾期未付应计算利息。4.利率,某乙合同未约定利率,依法律规定,2019年8月19日以前以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,在2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。某乙公司认为,合同没有约定安全文明措施费的付款时间,也没有约定预付款,而是约定垫资,不存在预付款利息;某甲公司提交的工程款支付申请(核准)表上的应付款金额,某乙公司并不认可,其施工质量不合格,对应款项应予扣减,不得计算利息;对于后期超付的工程款,某乙公司保留对利息主张的权利。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

依据某甲公司的申请,一审法院委托6项目管理有限公司(以下简称6公司)对某甲公司施工中已完成的施工工程量进行造价鉴定及对某甲公司提出的削减工程量利润损失进行鉴定。2021年8月5日,6公司出具6建鉴字[2021]23号鉴定意见书,按2合同对应的鉴定造价计价方法为:竣工结算价=工程合同价+差价(含规费、税金)+设计变更增减+签证增减+工程洽商增减+各类奖罚。经鉴定,竣工结算价为310839879.58元,争议项小计1776365元。利润损失,按2合同约定的施工范围和某甲公司提供的17项专业分包合同、2014年11月13日工程洽商记录,依据合同对总包配合费为专业分包工程费的2%、总包管理费为专业分包工程费的1%的约定,17项专业分包工程的总承包服务费已计入竣工结算价;17项专业分包中钢结构采光井工程、3广场装饰幕墙工程A标段、3广场装饰幕墙工程B标段、消防工程、基坑支护降水工程、中央空调工程、弱电系统工程、不锈钢空调栏杆工程、土方大开挖、不锈钢烟囱制作安装属于2合同承包范围,根据利润率6%核算利润额为3722743.55元,扣减已计取总承包服务费后的利润损失额为1772723.63元。

某乙合同对应的鉴定造价计价方法为,竣工结算价=工程预算造价+差价(含规费、税金)+设计变更增减×(1-3.5%)+签证增减×(1-3.5%)+工程洽商增减+各类奖罚;工程预算造价=(土建预算造价-钢材、商砼材料价差)×(1-3.5%)+钢材、商砼材料价差+(安装预算造价-安装主材设备价)×(1-3.5%)+安装主材设备价。经鉴定,竣工结算价299458755.5元,争议项小计1715827.27元。按某乙合同约定的施工范围,某甲公司提交的17项专业分包中钢结构采光井工程、3广场装饰幕墙工程A标段、3广场装饰幕墙工程B标段、弱电系统工程、不锈钢空调栏杆工程、不锈钢烟囱制作安装属于某乙合同承包范围,根据利润率6%核算利润额931948.19元;以上项目同样已计取总承包服务费,扣减后的利润损失为443782.01元。

上述意见向双方送达后,双方均提出异议,6公司2021年10月13日出具6建鉴字[2021]23-1号补充鉴定意见,对2合同鉴定造价修正为竣工结算价311007986.51元,争议项小计1776024.4元,分别为:1.据2020年9月1日现场勘验记录,某乙公司认为所有设备井道的墙面抹灰及地面找平由某甲公司后续施工单位1建公司施工完成,某甲公司认为所有设备井道的墙面抹灰及地面找平由其自行施工,双方争议为上述内容是否由某甲公司施工完成。鉴定单位据2合同核算此部分造价为315742.84元。2.某乙公司认为2#坡道土方开挖及回填为其另行委托其他分包单位完成,并表示有相应的结算资料,某甲公司认为该部分由其施工完成。鉴定单位根据2合同核算此部分造价为1094903.65元。3.某乙公司认为楼梯间乳胶漆为1建公司施工完成,某甲公司认为该部分由其施工完成。鉴定单位根据2合同核算此部分造价为186509.07元。4.据7月23日安装工程量核对,某乙公司认为可视对讲系统并非由某甲公司施工完成,某甲公司认为该部分由其施工完成,鉴定单位根据2合同核算此部分造价为178868.84元。前述四项争议,如依据某乙合同核算,造价分别为303499.24元、1059105.67元、179981.25元、174034.87元,某乙合同鉴定造价修正为竣工结算价299471868.22元,其中争议项小计1716621.03元。

双方对修正意见仍有异议。某甲公司认为,某乙合同鉴定造价中总包配合费、总包管理费不应进行下浮,安全文明施工费、规费、税金为不可竞争费,也不应进行下浮。某乙公司认为,三方协议水电安装管理费400万元与索赔费用750万元不应计取规费税金后计入造价,三方协议是对实际履行的某乙合同的补充和变更,三方协议明确载明是基于某乙合同签订,签订时间为2016年4月22日,2合同备案时间为2017年4月,三方协议不是对2合同的洽商和补充。三方协议签约主体是某乙公司、某甲公司总承包公司、1建公司,不包括本案当事人某甲公司,三方协议不应纳入鉴定造价范围。三方协议约定的400万元水电安装管理费,是总承包公司提供管理服务才能取得的费用,现并无证据证明总承包公司提供了该服务,管理费不应计取。三方协议约定的750万元在竣工验收并提供完整竣工资料后14天内一次性付清,工程至今尚未竣工验收,某甲公司也未提供完整竣工资料,付款条件不成就。三方协议没有约定以上两笔款项计取规费,鉴定单位予以计取,显属错误。关于签证、罚款签字不全等双方争议问题所涉金额,应当单列由人民法院裁决,鉴定单位不应作出是否计取的决定。按照合同约定,签证由发包方、承包方及监理三方签字才能作为有效文件,没有发包方签字的签证都不应计取造价,已经计入的应扣减或单列由法院裁决。关于总包服务费和管理费,合同约定由总包方向分包方收取,按发承包双方共同确认的分包合同金额或结算金额按3%计算,合同没有约定该费用是发承包双方的计价内容,鉴定单位将总包服务费和管理费计入造价错误。关于质量不合格部分的工程,不应计入鉴定造价。工程质量合格是计量计价的前提条件,至少应当将质量不合格部分的造价予以单列。工程现未竣工验收合格,且1#坡道、地下室负三层等工程均未投入使用,依据《建设工程造价鉴定规范》5.6.5条第2款规定,质量争议应告知发包人申请工程质量鉴定,待分清质量责任后,分别按照工程造价鉴定意见判断采用。鉴定意见本身也载明是以当事人所完成工程量质量合格为前提,而质量鉴定意见已明确1#坡道工程质量不合格,该项工程造价应单列,由法院裁决。关于利润损失计算依据,鉴定单位认为工程承包利润率没有行政文件规范,依据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知(建标[2013]44号)中建筑安装工程费用参考计算方法,推定利润率为6%。鉴定单位以上意见依据错误,应依据《建设工程造价鉴定规范》5.8.5条规定,预期利润以相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。

鉴定单位6公司2021年11月4日出具6建鉴字[2021]23-2号补充鉴定意见,1.鉴定意见书第17页根据2合同核算的利润损失表中第三项3广场装饰幕墙工程B标段分包合同额143579.91存在笔误,应该修改为14357979.91元。2.鉴定意见书第18页根据某乙合同核算的利润损失表中第三项3广场装饰幕墙工程B标段分包合同额143579.91存在笔误,应该修改为14357979.91元。后6公司鉴定人出庭答疑,1.关于三方协议问题。三方协议有某乙公司、某甲公司和第三方共同签字。根据三方协议鉴定的对应造价已经单列在鉴定意见书中。2.关于签证签字不全问题已经单列。3.关于总包配合费和总包管理费,该费用属于工程造价的组成部分,且总包单位与分包单位无合同关系。根据某乙合同协议书第五条第二款工程造价下浮3.5%为最终结算价的约定,该费用属于工程造价,故参与下浮。4.关于质量问题,根据建设工程造价鉴定规范5.6.5条规定,承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复,经过修复建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付工程价款,修复费用鉴定机构无法核算。5.关于安全文明施工费、规费、税金下浮,以上费用属于工程造价组成部分,故按某乙合同协议书第五条第二款约定,应参与下浮。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

依据某乙公司的申请,一审法院委托陕西7项目管理有限公司(以下简称7公司)对案涉工程1#坡道的沉降和渗漏、地下室裂缝及渗漏、部分电梯墙面存在垂直偏差等问题的成因和修复费用进行工程质量鉴定。2021年8月3日7公司出具陕7鉴字[2020]陕鉴第02号建设工程质量司法鉴定意见书,案涉工程裙房为商场已经正常使用,A、B、C三栋公寓楼已经交付使用,D座酒店为毛坯房,地下一层为超市,目前正常使用。1号坡道负二层至地面部分结构整体出现倾斜、沉降、最大部位180mm,变形缝处止水钢板拉出,混凝土撕裂、钢筋外露,渗漏严重等严重质量缺陷,不符合设计图纸及《混凝土结构工程质量验收规范》GB50204-2002(2011版)、《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011等相关规定,应该拆除、重建。地下室主体结构负二、三层剪力墙、顶板,裂缝、渗漏严重,属于现浇混凝土结构中的严重缺陷,不符合设计图纸及《混凝土结构工程质量验收规范》GB50204-2002(2011版)、《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011等相关规范规定。电梯井道混凝土墙面A、B、D座垂直度偏差未达到《混凝土结构工程质量验收规范》GB50204-2002(2011版)合格率的要求,C座电梯前室只检测1层墙面垂直度符合规范合格率要求。上述问题属于地基基础和主体结构工程质量问题,按现场勘验记录、勘验照片及规范规定属于严重工程质量缺陷。属于施工过程质量控制没有满足设计要求和没有达到规范规定,未按规定对结构实体进行检查、修补,检验批、分项、分部、竣工验收不认真等是造成上述质量问题的主要原因。估算拆除重建、修复、加固费用合计6028883.56元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司在上述鉴定过程中,申请对案涉工程钢筋保护层的厚度及地下室的梁、柱的质量问题进行补充鉴定。一审法院委托后,7公司于2021年8月3日出具陕7鉴字[2020]陕鉴第03号建设工程质量司法鉴定意见书,地下一层为超市目前正常使用,地下二层、三层设备用房和地下车库墙柱、梁板为清水混凝土,地下二层、三层围护结构剪力墙、柱存在露筋等严重质量缺陷;多处梁板出现露筋、夹渣、狗洞、保护层不够、钢筋锈蚀爆裂等严重质量缺陷,其他楼栋除个别楼层未装饰外全部装饰装修完成。案涉工程所抽检部分混凝土梁板、柱墙钢筋保护层厚度不符合设计要求及规范规定,地下室负二、负三层梁板、柱几何尺寸偏差、混凝土强度抗压强度符合设计要求及规范规定,地下室负二、负三层梁板、柱存在严重工程质量缺陷,不符合规范规定。以上质量缺陷应由原设计单位或具有相应资质设计单位出具修复、加固方案,并由具有相应施工资质的施工单位予以施工,完成后按相关程序组织工程质量验收。综合考虑修复、加固措施,安全防护和垃圾清运等工作,考虑到案涉工程修复的难易程度、市场人工、材料价格,综合估算修复、加固费用,费用合计3726212.06元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

7公司前述鉴定意见合计修复费用9755095.62元。

上述意见向双方送达后,双方均提出异议,7公司分别出具书面回复意见,后7公司鉴定人出庭答疑。

某甲公司异议认为,1#坡道无需拆除、重建,坡道沉降是主体结构变形缝位置更改及坡道底部回填土质量原因,鉴定意见对成因、责任划分不明。鉴定意见将结构构件露筋、鉴定所发现的裂缝质量问题全部认定为严重质量缺陷有误,AB座电梯前室墙体是砌体结构而非混凝土结构,鉴定采用《混凝土结构工程质量验收规范》GB50204-2002(2011)不合适。钢筋保护层厚度,对检测程序有异议。质量问题成因也并非施工过程质量控制所造成,应按责任划分情况对整体修复费用进行合理分摊。7公司回复认为,依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.6条,施工质量不合格应返工,而返工对于案涉工程质量问题就是拆除重建。1#坡道质量问题是施工中地基处理未达到设计要求和规范规定造成,主要是施工单位管理不善造成。现场勘验记录的质量问题,剪力墙、梁、板均为结构受力部件,裂缝易造成构件内部钢筋锈蚀,影响结构寿命;梁底箍筋大量外露,主筋保护层不满足设计要求,对梁的受力、耐久性产生影响,均属严重质量缺陷。电梯前室墙面垂直度现场测量时,双方均全程见证,确为混凝土墙面,有照片为证。钢筋保护层厚度,委托第三方陕西省建筑设备安装质量检测中心,严格依据国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015附录E规定进行,检测报告中显示的测点检测值是每根钢筋不同部位测量3点后取的平均值。质量问题成因依据现场勘验记录、照片显示,明显属于施工过程中质量控制不严造成,无法得出出现质量问题是其他单位造成的意见。

某乙公司异议认为,地下室负二、三层结构混凝土顶板裂缝,虽然横向裂纹并非预应力发生超张拉现象引起,但当表面混凝土出现龟裂裂纹及顺向混凝土板钢筋裂缝等情形,显然已经造成板的扰度加大,因此均需依据施工图对其荷载等数值重新进行结构验算,鉴定修复措施难以保障修复后质量。7公司提供的修复方法,未做轻重区分,难以反映真实的修复费用。7公司回复认为,结构验算应由原设计单位实施,鉴定的质量问题是施工过程中产生的质量缺陷,应按规范规定进行鉴定,修复措施及修复费用是对工程质量问题认定后,按《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011第8.9条缺陷修复的规定,按工程质量严重缺陷的修复方法建议,是符合工程实际修复需要的。现提出的1#坡道拆除重建,其他质量缺陷按加固、修复处理的建议,是在保证结构安全的前提下,各方损失降到最少,是合理的建议。修复费用按修复方案估算,实际修复应由原设计单位或具有同等资质的设计单位出具修复方案,由具有加固、修复资质的施工单位编制施工方案,必要时组织专家论证,经建设、监理单位批准后实施修复、验收,费用以双方签订施工合同为准。

应一审法院要求,7公司2021年11月9日出具书面意见明确,鉴定质量问题均属基础、主体结构质量问题,属严重质量缺陷,应认定该部位质量不合格。质量问题如按照修复方案、规范标准实施修复后,经重新组织验收通过后应认为该部位质量合格。对上述意见,某甲公司认为,经修复后质量合格,某乙公司应予支付工程价款。某乙公司认为,对于地下车库负三层D栋6-26层所产生的外观质量缺陷所导致的上述梁板柱、剪力墙等结构构件、受力性能的质量缺陷、结构构件的刚度衰减质量缺陷、构件扰度和承载力缺陷等影响安全性、稳定性、重要使用要求的工程质量不合格的上述工程内容,7公司以其没有设计资质为由,均未计入质量加固修复的修复费用当中,也未进行修复后的荷载验算、刚度衰减所造成的修复费用。

诉讼中,一审法院向某甲公司释明,如以某乙合同作为结算依据,诉讼请求是否进行变更,某甲公司答复不作变更。某甲公司2021年8月19日将其委托诉讼代理人张曼丽变更为张克轮。某甲公司缴纳造价鉴定费160万元;某乙公司缴纳造价鉴定费40万元,缴纳质量鉴定费99万元。某甲公司为诉讼保全支出保全保险费133403元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

上述事实有《4某3建设工程施工合同》、某甲公司的投标文件、中标通知书、3一标段《建设工程施工合同》、3二标段《建设工程施工合同》《4某3工程分包三方协议书》《地基与基础分部(子分部)工程质量验收记录》《主体结构分部(子分部)工程质量验收记录》《已付款明细》《关于4某3的催款函》、工程造价鉴定意见书(6建鉴字[2021]23号)、工程造价补充鉴定意见书(6建鉴字[2021]23-1号)、工程造价补充鉴定意见书(6建鉴字[2021]23-2号)、建设工程质量司法鉴定意见书(陕7鉴字[2020]陕鉴第02号)、建设工程质量司法鉴定意见书(陕7鉴字[2020]陕鉴第03号)、缴费单据、庭审笔录、谈话笔录等材料在卷佐证。

一审法院认为:

(一)实际履行的施工合同及效力

双方就案涉工程的施工合同先后签订了某乙合同和2合同,并对案涉工程实际履行的施工合同存在争议。首先,双方对三方协议的真实性及三方协议中所载明的总包合同为某乙合同均无异议,某甲公司认可在签订三方协议时2合同尚未签订,并不存在,而三方协议主要内容是经三方协商确定,某甲公司总包合同施工范围内未完工部分由1建公司施工完成,因此,某甲公司已完成施工部分的合同依据应为三方协议所列明的总包合同,即某乙合同。其次,某甲公司陈述其于2015年9月退场,该时间早于三方协议签订时间,故晚于三方协议签订的2合同没有实际履行。某甲公司还陈述,签订2合同的原因是其前期有损失,双方协商取消了3.5%的下浮让利而重新签订合同。因2合同本身没有载明某甲公司所述的合同调整原因,事实上2合同根本没有提及前合同即某乙合同,对依据某乙合同已完成的工程量也未作任何约定处理,两份合同没有承继关系和内在联系,故后合同不属于对前合同的变更,某甲公司的前述主张不能成立。第三,2018年1月18日某甲公司某乙公司发出催款函索要工程款,称依据某乙合同约定应按已完工程量90%付款,经其计算欠付2656.542万元,该函件发出时2合同已经存在,但催款函中并未依据2合同而是按照某乙合同主张结算价款,某甲公司在提起本案诉讼的起诉状中称,双方于2011年10月20日签订合同,其依据该合同约定进行了施工,而签订于该日期的合同即为某乙合同,显然某甲公司在直至本案起诉时仍认可实际履行的是某乙合同,也从未将2合同作为主张工程价款的结算依据。综上,一审法院认定2合同仅作为备案使用,未实际履行,本案亦无证据显示2合同可以作为双方结算工程价款的依据。案涉工程实际履行的是某乙合同,某乙合同应作为双方结算工程价款的基本合同依据。

某甲公司认为,案涉项目属强制招投标范围,某乙合同未经招投标程序应为无效。双方认可案涉工程为公寓写字楼性质,依据国家发展改革委第16号令《必须招标的工程项目规定》和发改法规[2018]843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定,案涉项目现已不属于强制招投标范围。虽然上述规定于2018年施行,晚于某乙合同签订时间,但将上述规定的原则适用于既往签订的合同,有利于尊重当事人的真实意思,且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。另,某乙公司还提交了2011年7月4日某甲公司的投标文件和2011年7月22日的中标通知,上述文件有某甲公司的签章,故应认定2011年10月20日某乙合同是双方经过招投标程序签订,在双方无证据证明招投标过程存在违反法律强制性规定的情形下,应认为是有效招投标。综上,某乙合同为双方当事人真实意思表示,不违反法律强制性规定,为有效合同。

三方协议乙方签章处虽加盖某甲公司总承包公司印章,但三方协议明确是基于某乙合同签订,某乙合同即为三方协议内容中多次出现的总包合同,而三方协议的主要内容是乙方总包合同内未完工内容由丙方施工完成,因此可以认定某甲公司即为三方协议中的乙方,且某甲公司已作出解释,其总承包公司在签订三方协议时为其内设机构,权利义务由某甲公司承担,故应认定某甲公司系三方协议的合同主体。三方协议涉及某乙合同的约定内容,是某乙公司与某甲公司对双方间既存债权债务进行清理的约定,具有独立性,三方协议为各方真实意思表示,不违反法律的强制性规定,同样为有效合同,该协议涉及某乙合同的约定内容,亦应作为案涉工程价款的结算依据。

(二)欠付工程款

1.工程总造价广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

依据当事人的申请,一审法院依法委托鉴定单位6公司对案涉工程造价进行了鉴定,鉴定单位出具的鉴定意见经过双方当事人质证,对当事人提出的异议,鉴定单位予以回复说明并出具了补充意见,鉴定人员出庭接受了当事人质询,鉴定意见的鉴定主体适格,鉴定程序合法,故依据某乙合同的工程造价鉴定意见可以作为本案认定工程价款的定案依据。对于某乙合同造价鉴定争议问题,一审法院评判认定如下。

1)鉴定意见单列项目

设备井道的墙面抹灰及地面找平、2#坡道土方开挖及回填、楼梯间乳胶漆、可视对讲系统预埋,双方争议为以上四项施工内容是否由某甲公司施工完成。

关于抹灰找平及楼梯间乳胶漆,某乙公司提交了1建公司与江西洪都建筑装潢有限公司的室内涂料工程协议,约定承包范围为案涉工程的公共部分涂料工程,施工内容为公共部分腻子找平、刷乳胶漆。某乙公司虽不能提交该证据的原件,某甲公司不予认可,但协议约定的施工内容属于案涉建筑公共部分装修,依据三方协议第一条的约定,属于1建公司施工范围,两份证据能够相互印证。且据三方协议对施工范围的重新划分,本项争议已不属于某甲公司施工内容,某甲公司就其约定范围以外的工程主张由其实际施工完成,应当承担举证责任,现其并没有提供充分证据予以证明,应承担不利法律后果,故某甲公司本项争议主张,不能成立。

关于土方开挖回填,某乙公司提交了施224号工作联系单、建052号工作联系单、1168号工作联系单予以证明,某甲公司对真实性无异议。鉴定单位计算此项的依据为建318号工作联系单,在某甲公司本案提交的结算资料册土建部分三分册(P170)中予以收录,说明某甲公司也将该联系单作为本方证据使用,故对真实性予以确认。建318号工作联系单系由某乙公司向某甲公司发出,告知2#坡道开挖已由分包单位基本完成,要求某甲公司依据施工进度逐步回填,确保基坑安全。施224号工作联系单由某甲公司某乙公司发出,表示收到某乙公司关于2#坡道土方回填事项的工作联系单,某乙公司另行委托施工单位进行2#坡道土方回填,结算由某乙公司与委托单位直接进行,某甲公司不参与计量,对某乙公司联系单不予认可。上述双方往来内容表明,某甲公司未进行2#坡道土方开挖回填施工。2016年1月18日1168号工作联系单、2016年10月1日建052号工作联系单是某乙公司与1建公司就2#坡道开挖回填事项的沟通,亦印证某甲公司未施工该项工程,系由1建公司施工完成,故某甲公司本项争议主张,不能成立。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

关于可视对讲系统预埋,某乙公司认为三方协议第一条约定可证明系由1建公司施工完成。三方协议第一条约定,甲方同意乙方将总包合同中的4某3项目除A座预埋部分及8-19层套内二次预埋配管、20-30层公共部分套内二次预埋配管、B座预埋部分及9-20层套内二次预埋配管、22-23层套内二次预埋配管,C座预埋部分及7-30层套内二次预埋配管,D座预埋部分,负一层至五层商业及地下车库预埋部分乙方施工完毕以外的全部水电安装工程现场施工、扶手栏杆工程、木质防火门工程、进户门及卷帘门工程、公共部分装修等施工图纸范围内的工作交由丙方完成。约定中“除A座预埋部分…乙方施工完毕以外的全部水电安装工程”是对乙、丙施工范围的分界约定,该约定中乙方施工范围包含了案涉工程全部ABCD座、负一层至五层商业及地下车库预埋和部分部位的二次预埋配管,表明某乙合同范围内的水电安装预埋由某甲公司完成,其中应包括可视对讲系统预埋,故某乙公司就本项的争议主张,不能成立。

综上,鉴定意见单列4项争议内容中,抹灰找平303499.24元、土方开挖回填1059105.67元、楼梯间乳胶漆179981.25元不能认定由某甲公司施工完成,不予计入鉴定造价;可视对讲系统预埋173241.11元可以认定由某甲公司实际施工完成,应予计入鉴定造价。前三项未计价工程,均应认定系1建公司完成,某甲公司已依据三方协议取得相应费用,不再计取某乙合同约定的总包管理费用和服务费。

2)双方的鉴定异议

某乙公司主张总包配合费及管理费按合同约定应由某甲公司向分包单位收取,该部分费用不应计入鉴定造价。首先,依据合同相对性,某乙公司指定分包工程,某甲公司并不是分包合同当事人,因此,分包工程的总包配合费及管理费应由指定分包的某乙公司收取后,支付给某甲公司。其次,合同专用条款26.2(3)虽约定总包配合费及管理费由总包单位向分包单位收取,但双方之后又于2014年11月13日形成工程洽商记录,变更了前述约定,改由发包人向承包人直接支付,故某乙公司依据变更前的约定主张本项费用应由某甲公司向分包单位收取,不能成立。至于在2014年11月13日之前产生的总包配合费及管理费,因当日工程洽商记录建设单位批注意见中对此未作区分,故应以在后约定为准,均由某乙公司向某甲公司支付。某乙公司本项鉴定异议,不能成立。

某甲公司主张,总包配合费及管理费、安全文明施工费、规费、税金不应进行下浮。因前述费用均属于工程造价组成部分,依据合同协议书第五条第二款工程造价下浮3.5%为最终结算价的约定,以上费用应参与下浮,某甲公司本项鉴定异议,不能成立。

某乙公司主张三方协议主体是某甲公司总承包公司而非本案当事人某甲公司,三方协议不应纳入鉴定造价范围。就此问题,前文已述,某甲公司系三方协议合同主体,三方协议应作为案涉工程价款的结算依据,某乙公司本项鉴定异议,不能成立。

某乙公司主张某甲公司未按三方协议约定提供管理服务,400万元水电安装管理费不应计取。首先,某乙公司认可某甲公司2015年10月退场,而三方协议签订于2016年4月22日,因此,三方协议实质是对某甲公司停工退场时未完工程的处理安排,且从协议某甲条可知,停工系某乙公司未按时付款造成并因此双方协商确定了索赔费用,故400万元水电安装管理费还兼有退场费的性质,不仅仅是提供管理服务的对价。综合三方协议内容和签订背景,应理解为某甲公司收取400万元后还需提供配合服务,而非只有在提供配合服务的情况下才可收取费用,且协议中并未明确约定某甲公司不提供管理服务则无权收取400万元。其次,结合三方协议四(二)1和四(三)4约定可知,协议虽约定某甲公司进行管理,但包括工程质量在内的全部责任由1建公司承担,如出现问题造成损失,某乙公司也不再向某甲公司追责,因此某乙公司现追究某甲公司未提供管理服务的责任,提出拒付400万元,与约定不符。第三,某乙公司未提出三方协议所涉安装工程存在质量问题,现案涉工程已实际使用,某乙公司三方协议的主要合同目的已达成,在此情况下其拒绝履行三方协议约定的付款义务,缺乏合理充分依据。某乙公司本项鉴定异议,不能成立。

某乙公司主张400万元水电安装管理费不应计取规费和税金。三方协议约定的400万元水电安装管理费、750万元索赔费用合计1150万元,鉴定意见计取费用为1190.02万元(鉴定意见P14表第8项),表明鉴定意见仅计取了3.48%的税金(1190.02万元=1150万元+1150万元×3.48%),没有计取规费,这与三方协议对400万元水电安装管理费只约定了不参加总包合同3.5%的下浮,税金另计,没有约定规费的约定内容相符,并无不当。某乙公司本项鉴定异议,不能成立。

某乙公司主张三方协议750万元索赔费用不应计入造价。从三方协议某甲条约定内容可知,该750万元是双方协商确定对某甲公司的损失赔偿,而非某甲公司某项具体施工内容所对应的工程造价,故不应计入对工程造价的鉴定意见中。某乙公司本项鉴定异议成立,予以支持。本项费用应从鉴定造价中扣除,将于下文损失部分给出处理意见,在此处不作处理。

某乙公司主张部分签证未经其签章确认,不应作为鉴定依据,款项不得计入造价。某乙公司主张的签证分别为编号018号、035号、036号、037号、038号、047号工程量签证单,6张签证单均有监理单位签字,双方对真实性无异议。依据法律规定,工程监理受建设单位委托,依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,代表建设单位对施工单位施工进行全面监督,监理在施工过程中签署文件对工程量作出确认,是代表建设单位进行,建设单位如欲否定监理签认的工程量,应提供充分证据予以推翻。某乙公司现不能提供充分证据推翻前述签证单,应认定签证中的工程量确已实际发生,某乙公司应予支付对价。合同专用条款八.5虽约定缺少发包方签字的签证单不予结算,但某乙公司对其不予签字的理由未作出合理解释,也未提交证据证明已经监理签字的签证单,未经某乙公司签字确认是因某甲公司单方责任所造成,故其不能以自身未签字为由对已确定实施的签证单拒付价款,某乙公司本项鉴定异议,不能成立。

某乙公司主张施工质量不合格部分的工程造价,不应计入鉴定造价。其该项主张实际是对质量不合格的工程抗辩减少支付工程价款。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条第三款、第三条第一款第一项的规定,质量不合格的工程经修复后发包人应支付价款;该司法解释第十一条还规定,承包人拒绝修复,发包人可就不合格工程部分减少支付相应价款;以上规定表明,发包人就工程质量问题可在请求修复和减付价款两种权利中择一行使,不得同时主张得到双份补偿。某乙公司在本案中反诉请求某甲公司向其支付质量修复费用,显然其要求某甲公司以支付费用的方式履行修复义务,其现又以鉴定异议方式主张减少支付工程价款,诉讼行为与法相悖,不能成立。某乙公司本项鉴定异议,不能成立。

关于罚款。某乙公司认为应从造价中扣减,某甲公司认为未经其签章确认的罚款单据金额不应扣减。鉴定意见列出签章不全单据金额128000元,已在鉴定造价中扣减。就本项争议,某乙公司在庭审后提交《2021年11月5日庭审中需要补充核实的问题》后附了罚款单、通知单、处罚通报等文件,2021年11月12日本院组织双方进行了核对。经查,由监理出具或签章的处罚文件,除列明处罚原因外,绝大部分文件中还有现场照片印证处罚事实,因监理是施工全过程监督者,其出具或签章确认文件所列事实,相对具有客观性,且施工方出具的火灾报告、监理工程师通知回复单也对上述监理文件中的部分文件所确定事项进行了回应,故对以上监理出具或签章文件所反映的处罚事实予以确认,以上文件所涉金额包含火灾事故在内共计113200元,其余罚款单据仅有某乙公司签章,无监理及某甲公司签章确认,不能确定所列处罚事实是否实际存在,单据所涉金额不予扣减。就监理确认的处罚文件,因建设、监理、施工三方为平等民事主体,在没有充分合同依据的情况下,相互间并不能随意进行罚款,因此罚款单据应以某乙合同附件1管理处罚标准约定为准,审核是否应予扣减。对于2013年7月3日火灾处罚100000元,某甲公司火灾报告显示其已对火灾进行了相应处理,报告内容未涉及监理处罚决定事项,不能通过该报告认定某甲公司已认可接受罚款,但合同附件处罚标准201-514是对现场施工安全管理处罚约定,因已实际发生火灾事故,显然已违反安全管理规定发生严重后果,故某甲公司应为火灾事故缴纳罚款,结合201-514约定的全部处罚金额、某甲公司火灾报告中确认造成的损失以及其对相关责任人罚款金额,一审法院酌情确定本项罚款为50000元。2014年7月4日2000元梯笼限位器失效罚款,符合处罚标准310施工机械不符合规范约定情形,但应以约定的1000元罚款为准。2013年10月18日5000元电梯上料施工人员多次无证操作罚款,符合处罚标准301无证操作约定情形,但约定处罚100元,虽然通知单中明确有多次行为,如以5000元计仍属过高,酌情调整为1000元。2012年3月22日2000元、2013年6月24日2000元、2013年8月10日2000元、2014年7月4日200元罚款,所列事实没有处罚标准的约定情形,依据不足,不予确认。综上,争议罚款应以52000元为准从造价中扣减。

关于削减工程量减少利润问题,某甲公司主张计入工程造价,某乙公司认为不应计入。减少利润是指未施工部分如实际施工后施工人的可得利润,本质是预期利益损失,不属于某项已实际完成的施工内容所对应的工程造价,故利润不应计入鉴定造价,对该问题在后作出处理意见。

综上,某乙合同工程造价最终鉴定意见为299471868.22元,该款项中包含的下列费用应予核减,设备井道墙面抹灰及地面找平303499.24元、楼梯间乳胶漆179981.25元、2#坡道土方开挖及回填1059105.67元、可视对讲0.00元、三方协议索赔费用含税7761000元、争议罚款-128000元,共应核减9175586.16元;应予核增费用为争议罚款-52000元;案涉工程总造价确定为290244282.06元(299471868.22元-9175586.16元-52000元)。

2.已付款

诉讼中经双方核对,对已付款数额224585282元已无争议。除此以外,某乙公司还主张7项共计1961638元应计入已付款,某甲公司不予认可,现就双方争议评判如下:(1)骆忙学3000元,某乙公司主张该费用的费用审批表无某甲公司及监理签章,依据不足,不予认定。(2)2012年11月6日1000000元工程款,从收据内容可知,该笔款项是甲方2012年8月代付的工程款,双方在诉讼前经对账形成已付款明细,第2项为2012年8月31日2100000元,本项争议在于1000000元是否已计入了第2项已付款中。因收据内容显示,出具收据时间虽在2012年11月6日,但款项代付实际发生于2012年8月,与已付款明细第2项记载的付款时间相符,且双方对账时间又在争议收据出具时间之后,在某乙公司不能进一步提交其他证据的情况下,应认为双方对账结果已将对账前所有款项单据计入,故依据在案证据,某甲公司主张事实具有高度盖然性,予以认定,对某乙公司主张该1000000元应计入已付款,不予支持。(3)1建公司维修费130000元,据某乙合同专用条款51.4.2约定,保修期内的质量问题承包人应在接到维修通知48小时内维修,否则发包人可委托他人修理,因此承包人承担他人维修费应以收到通知后未及时维修为前提,现某乙公司不能提交其通知某甲公司维修而某甲公司未及时维修的证据,故其主张某甲公司承担本项维修费用,依据不足,不能成立。(4)电费365553元,某乙公司主张该笔费用的12张电费审批表落款时间是2015年10月14日至2016年8月23日,均在其认可的某甲公司退场时间2015年10月之后,且审批表均无某甲公司、监理单位签章,故某乙公司主张本项费用,依据不足,不能成立。(5)工伤保险费248085元,某乙公司对主张该费用的凭证不能提交原件,无法确定费用是否实际发生,且某乙合同专用条款44.6约定投保事项执行通用条款约定,而通用条款44.4约定工伤保险由承包人办理并支付费用,某乙公司支付本项费用亦欠缺合同依据。某乙公司称其代付系为合同备案,因2合同备案是在某甲公司早已退场的2017年,某乙公司并无证据证明备案是应某甲公司要求进行,且受某甲公司委托代付应由某甲公司支付的工伤保险费用,故对某乙公司对本项费用计入已付款的主张,不予支持。(6)罚款160000元,其中60000元罚款单据虽显示付款人某甲公司,收款人西安市工程建设执法监察队,但某乙公司仅提交了单据,未能提供相应的行政处罚决定,无从核实具体事由,其也未提供证据证明其代交罚款的原因及依据,且某甲公司在罚款缴纳的2017年1月16日早已退场多时,故某乙公司主张将其代付的60000元罚款计入已付款,依据并不充分,不予支持。另外100000元罚款是监理对某甲公司关于火灾事故的处罚,某乙公司并未代某甲公司实际支付,此问题不属于已付款争议,且已在前文工程造价中予以处理。对某乙公司要求本项费用计入已付款的主张,不予支持。(7)中标交易服务费55000元。因某乙合同并未约定该费用应由何方承担,某乙公司称按行业惯例双方各承担一半,但其并未提交能够证明该行业惯例的证据,故该笔费用不应计入已付款。

综上,案涉工程已付工程款应为224585282元。

3.欠付工程款

依据前文分析意见,欠付工程款数额应为65659000.06元(工程造价29024428206元-已付款224585282元)。

(三)利息

1.关于欠付工程款的付款条件是否成就

某乙合同专用条款30约定,竣工验收合格后20天内付至合同预算价90%,余款在竣工结算完成后付至合同结算价的95%,余5%作为质量保修金,保修期满后按比例支付。某乙公司辩称工程款支付条件未成就,其不应支付欠付工程款,更不应承担利息。本案诉讼中,经鉴定单位7公司现场勘察,案涉工程已投入使用,某乙公司称其仅部分使用,但案涉工程早已全部处于某乙公司实际控制,其对已实际控制的建筑物中部分部位未予启用,不影响对其已实际使用案涉工程的认定。双方均认可案涉工程未经竣工验收,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条的规定,某乙公司不得再以质量问题为由主张其拒付工程款的权利,且案涉工程经鉴定确定的施工质量问题,一审法院将就修复费用作出处理意见,在某乙公司实际使用案涉工程的情况下,判令某甲公司承担修复费用后,亦应视为其交付了合格工程,故某乙合同约定的验收合格付款条件已成就。

某乙合同约定余款在竣工结算完成后支付,但对完成竣工结算的期限未作明确约定,某乙公司早已实际使用案涉工程,竣工结算直至本案诉讼双方也未完成,依据某乙公司所提交的证据催款函可知,某甲公司曾向某乙公司主张过工程欠款,在案证据也不能表明结算未能完成的责任归于某甲公司,因此,在发包方某乙公司占有施工成果多时的情况下,如仍以合同约定的完成结算作为付款条件,显然对施工方某甲公司有失公允,故该合同条款所约定的付款时间应视为约定不明,应付价款时间应以法律规定为准,而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定,在某乙公司实际使用案涉工程的情况下,付款条件显然已经成就。

综上,某乙公司关于付款条件未成就,其不应支付欠付工程款并承担利息的主张,不能成立。

2.预付款及进度款利息

某乙合同通用条款28.2虽约定安全文明施工费应在专用条款中约定预付方式,但专用条款28约定案涉工程无预付款,表明双方达成的一致合意为不支付预付款,故某甲公司主张预付款逾期利息,缺乏依据,不能成立。某乙合同专用条款30所约定的主体施工阶段按施工节点支付7次进度款,主体封顶后按月完成形象进度的80%支付进度款,竣工验收合格后20天内付至合同预算价90%,以上均是对进度款的付款约定。某甲公司主张,某乙公司未按约定及时向其支付进度款,应承担相应利息,并为此提交了计算利息说明,该书面说明显示,最后一笔应当计息的欠付进度款从2014年10月22日起计算利息。案涉三方协议签订于2016年4月22日,某甲条约定施工中因甲方未按时支付工程款造成停工,乙方已就此向甲方提出索赔,经双方协商确定索赔费用为750万元。三方协议的主要约定内容是三方商定,某甲公司未完工程由第三方完成,而三方协议中不涉及第三方、仅涉及某乙公司与某甲公司之间权利义务的约定内容,是对双方既往债权债务的清理,具有阶段性结算性质,因此某甲条所约定的750万元索赔费用,是双方对三方协议签订前某乙公司迟延付款责任的清算,应视为双方已将此问题协商处理完毕,而某甲公司所主张的迟延支付、应予计算利息的进度款,付款时间均在三方协议签订之前,故对于某甲公司主张的进度款利息,不予支持。

3.欠付工程款利息

前文已述,某乙合同对结算价款支付时间的约定应视为约定不明,现案涉工程已投入使用,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条、第十八条的规定,欠付工程款应从工程交付之日起支付,逾期应承担利息。某甲公司主张案涉工程2015年9月交付使用,应自2015年10月1日起计算欠付工程款利息,某乙公司辩称当时仅是开始部分使用。首先,据某甲公司证据2015年9月27日的建348号《工作联系单》内容可知,某乙公司要求各施工单位先排查、整改首批交房房屋,随后逐步完成全部户数的排查、整改工作,而施工单位排查整改问题是交房前的准备工作,因此案涉工程应为逐步而非一次性完成交付。其次,从三方协议约定内容可知,至2016年4月22日协议签订时,某甲公司尚未完工,三方约定未完工程由1建公司施工完成,故在2015年9月交付案涉工程时某甲公司还未完工,直到三方协议签订后,某乙公司将未完工程交由第三方施工,才以此方式全面使用了案涉工程,故三方协议签订日应认定为案涉工程全面交付使用之日,且综合考虑三方协议是在某甲公司停工退场半年左右后签订,部分兼具退场协议的性质,应依据前述司法解释的规定,将三方协议签订时间认定为交付日期,是工程价款应付之日,欠付工程款中除质保金以外的款项应从当日起计算利息,质保金在约定的保修期限届满后开始计算利息。第三,三方协议所涉400万元水电安装管理费,其性质虽属工程款,但三方协议系有效合同且在某乙合同之后签订,故该款项支付时间应以三方协议约定为准认定,不受某乙合同约定内容约束。按三方协议第二条第(一)项约定的付款方式,在1建公司完成全部约定施工内容后,某乙公司应支付某甲公司320万元。某乙公司证据2017年11月27日要求进行竣工验收的通知载明,案涉工程已基本完工且收到质监站2017年11月22日通知要求尽快竣工验收,该证据表明某乙公司认可至迟在2017年11月22日收到质监站通知时,案涉工程已完工,具备竣工验收条件,因某甲公司在本案中无证据证明1建公司的完工时间,故应以某乙公司认可的具备竣工验收条件的2017年11月22日作为1建公司的完工时间,前述320万元应从当日起计算利息。下余款项三方协议约定在某乙公司、某甲公司竣工结算完成后一个月内支付,依前文分析,该约定应视为约定不明,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定,应从本案起诉之日2018年11月26日起计算利息,又因三方协议约定该400万元税金另计,表明某乙公司还应支付相应税金,故其应支付的下余款项应包括400万元的税金13.92万元(400万元×3.48%),共计93.92万元(余款80万元+税金13.92万元)。

关于利息的计算基数。某乙合同约定了质保金及返还期限,依据专用条款51.4.1约定,质保金数额为结算价款5%,又因三方协议在某乙合同之后签订,其中约定的400万元水电安装管理费性质虽属工程价款,但三方协议对该款项的支付作出了独立于某乙公司的约定,也未明确约定余款支付时应预留质保金,故计算质保金的基数应扣除该400万元及税金共413.92万元,为286105082.06元(鉴定造价290244282.06元-4139200元),质保金数额应为14305254.1元(286105082.06元×5%)。欠付工程款扣减前述4139200元及质保金后为47214545.96元(欠付款65659000.06元-4139200元-14305254.1元),该款项应从2016年4月22日起计算利息。

某乙合同专用条款51.4.1约定,地基基础与主体结构的保修金竣工后一年期满后30天内支付完毕,屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质保金竣工后5年期满后30天内支付完毕,其余质保金竣工后2年期满后30天内支付完毕。约定表明,质保金按对应工程项目区分并分批返还,为简便计算,一审法院以各分项工程占工程总造价的比例,对分批返还的质保金予以区分,酌定地基基础与主体结构质保金占质保金总额的90%,有防水要求工程的质保金占质保金总额的3%,其余为7%。按上述比例核算,地基基础与主体结构保修金为12874728.69元(质保金14305254.1元×90%),该款项应从2017年5月22日起计算利息;有防水要求的工程质保金为429157.62元(质保金14305254.1元×3%),该款项应从2021年5月22日起计算利息,其余质保金1001367.79元(质保金14305254.1元×7%),应从2018年5月22日起计算利息;水电安装管理费中3200000元从2017年11月22日起计算利息,下余939200元从2018年11月26日起计算利息。

关于利率。某甲公司提交的利息计算说明中,主张欠付工程款利率在2019年8月19日以前,以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;在2019年8月20日后,以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,该利率主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定精神,一审法院予以确认。

(四)承包人损失

三方协议为有效合同,该协议约定750万元索赔费用在竣工验收并提供完整竣工资料后14天内一次性付清,该约定对某乙公司具有法律拘束力,其应依约履行。案涉工程虽经鉴定存在质量问题,但一审法院在后对质量维修费作出处理意见,该意见作出后应视质量问题已解决,某甲公司施工质量问题不再成为竣工验收障碍,而竣工验收依法应由建设方某乙公司组织进行,某乙公司不能以其法定义务作为约定的付款条件,且其未经竣工验收实际使用案涉工程,故该条件应视为已成就。至于交付竣工资料,一审法院亦在后作出处理意见且意见作出后也应视为该条件成就,故某乙公司应向某甲公司支付索赔费用750万元。上述750万元的性质按三方协议约定系损失,不属于工程款,而三方协议也未约定该款项的利息,故某甲公司主张该750万元的利息,缺乏相应合同或法律依据,不能成立。三方协议约定750万元的税金另计,该约定表明某乙公司还应支付相应税金,故其应支付的数额为加计税金后的7761000元(750万元+750万元×3.48%)。

依据某乙合同协议书第二条和专用条款50.3约定,发包人有权指定分包工程,承包人必须服从发包人的分包指令,但可就发包人指定分包工程收取总包配合费及管理费。前文所述的应付工程款中,已包含某甲公司某乙公司分包工程应取得的总包管理费和服务费,故某甲公司在取得上述费用的情况下,另行主张削减工程量的利润损失,缺乏依据,不能成立。

(五)发包人损失

案涉工程质量问题,根据某乙公司的申请,一审法院依法委托7公司进行鉴定,7公司鉴定意见经过双方当事人质证,对双方提出的异议,7公司予以回复,鉴定人出庭接受了质询,鉴定主体适格,鉴定程序合法,鉴定意见应作为本案的定案依据。案涉工程经鉴定存在严重质量缺陷,某甲公司应承担相应法律责任,某乙公司反诉主张修复费用,具有事实和法律依据,予以支持。关于修复费用的具体数额,某乙公司虽认为鉴定意见难以反映真实的修复费用,但就此7公司在异议回复中进行了解释说明,明确是依据国家标准《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011规范作出修复方案,为合理建议,方案严格按质量规范实施后可以达到质量合格标准,某乙公司对上述意见不能提出充分依据及证据予以推翻,且其反诉请求也列明以鉴定意见明确的费用为准,故修复费用应以鉴定意见确定的9755095.62元为准。某甲公司质量鉴定异议意见,7公司亦予以明确回复不予支持,某甲公司就回复意见也不能提出充分依据及证据予以推翻,故对其异议主张亦不予支持。某甲公司认为质量修复费用应由双方分摊,因7公司回复意见明确表示,质量问题属施工单位造成,无法得出质量问题是其他单位造成的意见,故某甲公司该项主张,缺乏依据,不能成立。

某乙公司依据某乙合同约定的每天10万元标准主张从2013年7月20日起共129天的工期违约金1290万元。某乙合同虽就工期违约责任作出了约定,但据三方协议某甲条约定内容可知,某乙公司在施工中存在迟延支付工程款的违约情形,某乙公司作为发包人,及时拨付工程款是其主要合同义务,在其履行主要义务不符合约定的情况下,其无权主张施工方的迟延交工责任,且三方协议是在某甲公司退场多时后签订,签订时早已超过从2013年7月20日起计算129天时间,某乙公司本案主张违约金对应的违约事实,在三方协议签订前已形成,在此情形下,三方协议反而约定了某乙公司向某甲公司支付索赔费用,亦可认定该约定是双方当时已综合考虑包括工期延误在内情形相互协商达成一致的处理结果,故对于某乙公司现于本案诉讼时提出的工期违约金反诉主张,不予支持。

(六)工程资料

依据某乙合同专用条款36约定,承包人应向发包人提供3套竣工资料(含竣工图)且所有资料必须保证满足规范和西安市城建档案馆要求,某甲公司应按约定履行义务,向某乙公司交付工程资料。某甲公司辩称某乙公司变更规划,导致无法提交符合备案归档要求的工程资料,但其就此未提交充分证据予以证明,故其辩称理由不能成立。某乙公司证据表明其认可案涉工程在2017年11月22日具备竣工验收条件,因此前述约定中的满足规范要求,应理解为满足国家标准《建设工程文件归档规范》(GB/T50328-2014)要求,而约定中的满足西安市城建档案馆要求,具体标准不清,且资料如满足《建设工程文件归档规范》要求即应能满足西安市城建档案馆要求,故某甲公司交付的工程资料应以《建设工程文件归档规范》要求为准。本案存在发包人指定分包工程,依据专用条款50.3约定,承包人对分包工程竣工资料管理并协助发包人进行验收备案,因系指定分包,故承包人交付包括分包工程资料在内的竣工资料,需以发包人协调分包人将相应资料交付给承包人为前提。某乙公司证据显示,某甲公司2016年12月29日向某乙公司发出书面文件要求建设方向其移交分包资料,某乙公司现无证据证明其已向某甲公司移交了分包资料,其辩称应由某甲公司从分包单位处收集资料,合同50.3虽约定承包人对分包资料进行收集、整理、管理,但所有分包系发包人指定,承包人并非分包合同主体,且包括分包合同、变更、签证单、验收记录等相当一部分分包工程资料是在某乙公司与分包单位之间直接形成,因此某甲公司收集整理分包资料应由某乙公司提供协助进行,某乙公司提交的证据显示某甲公司已在2016年12月29日向某乙公司提出移交资料要求,但某乙公司未提交证据证明其履行了协助义务,故某甲公司现应向某乙公司移交在其施工范围内的,符合《建设工程文件归档规范》要求的工程资料,对于涉及某乙公司分包工程部分的相应资料,某乙公司可在要求分包单位向某甲公司提交,协助配合某甲公司收集整理完成分包资料后,再行主张。

(七)优先受偿权

依据法律规定,承包人就其承建工程行使优先受偿权应以工程质量合格为前提,某甲公司所施工工程,部分经鉴定质量不合格,但前文已述,其应就此支付质量维修费用。本案中判令其支付相应费用后,应视为其交付的工程质量合格,故某甲公司有权主张其优先受偿权。

依据法律规定,承包人应在规定期限内行使其优先受偿权,期限从工程价款应付之日起算。前文已述,除三方协议所约定水电安装管理费以外的案涉工程款应付之日为2016年4月22日,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十二条、第二十六条规定,优先受偿权行使期限为六个月,而某甲公司起诉主张优先受偿权时早已超过法定期限,故对其关于除水电安装管理费以外的工程款优先受偿权的主张,不予支持。前文还述及,性质属于工程价款的水电安装管理费最后应付之日即为本案起诉之日,因此对于某甲公司在该款项范围内的优先受偿权主张,予以支持。除前述款项外,其余如750万元索赔费用等其他款项,性质均不属于工程价款,不属于优先受偿权行使范围。

综上,对于某甲公司关于工程价款优先受权偿的主张予以部分支持,以三方协议中所约定的水电安装管理费(含税)4139200元范围为限。

(八)保全保险费

诉讼保全保险费133403元,系本案中某甲公司申请保全产生的保全担保费,其采用的保险公司出具保函的担保方式已为司法实践所接受,某甲公司因此支付的费用属于其为本案诉讼的合理支出,但某甲公司所施工工程经鉴定存在质量问题,其对此存在过错,且诉讼中其坚持以未实际履行的2合同为依据提出不合理的诉讼请求,也因此增加了保险费用支出,故仅对其主张的保全保险费予以部分支持,酌定由某乙公司承担100000元,下余部分由某甲公司自行承担。

综上所述,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十三条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十六条之规定,判决如下:一、陕西某乙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国建筑某甲工程局有限公司工程款65659000.06元及利息(以47214545.96元为基数自2016年4月22日起计算、以12874728.69元为基数自2017年5月22日起计算、以3200000元为基数自2017年11月22日起计算、以1001367.79元为基数自2018年5月22日起计算、以939200元为基数自2018年11月26日起计算、以429157.62元为基数自2021年5月22日起计算,以上均计算至实际给付之日止,利率在2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、中国建筑某甲工程局有限公司就其承建的4某3建设工程在4139200元范围内享有工程价款优先受偿权;三、陕西某乙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国建筑某甲工程局有限公司索赔费用7761000元;四、陕西某乙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国建筑某甲工程局有限公司保全保险费100000元;五、中国建筑某甲工程局有限公司于本判决生效之日起十五日向陕西某乙置业有限公司支付质量维修费9755095.62元;六、中国建筑某甲工程局有限公司于本判决生效之日起十五日向陕西某乙置业有限公司交付在其施工范围内的,符合《建设工程文件归档规范》(GB/T50328-2014)要求的3套工程资料;七、驳回中国建筑某甲工程局有限公司的其余诉讼请求;八、驳回陕西某乙置业有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费739906元,由中国建筑某甲工程局有限公司承担235478.5元,陕西某乙置业有限公司承担434503元,退还中国建筑某甲工程局有限公司69924.5元;反诉案件受理费77537.5元,由中国建筑某甲工程局有限公司承担33387元,陕西某乙置业有限公司承担44150.5元。鉴定费共计2990000元,由中国建筑某甲工程局有限公司承担1760518元,陕西某乙置业有限公司承担1229482元;保全费5000元由陕西某乙置业有限公司承担。

本案二审审理期间,双方当事人均未提交新证据。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

一审判决第47页,欠付工程款65659000.06元(工程造价29024428206元-已付款224585282元)存在笔误,工程造价应为290244282.06元,予以纠正。本案二审对一审查明的其他事实予以确认。二审庭审结束后,某甲公司提交了关于撤回上诉请求第2项,即要求享有建设工程价款优先受偿权的申请。

本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定,本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前,故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人上诉及答辩意见,本案二审的争议焦点为:1.应付案涉工程款数额、已付工程款数额的认定问题;2.案涉工程款的利息起算点的认定问题;3.就案涉工程质量不合格问题,某甲公司应否向某乙公司承担损失赔偿,赔偿数额如何确定;4.某甲公司是否应当承担工期延误违约责任,某乙公司是否应承担逾期支付工程进度款的利息;5.一审认定的某甲公司某乙公司交付的在其施工范围内的3套工程资料是否正确,是否有遗漏;6.一审认定某乙公司向某甲公司支付诉讼保全保险费10万元是否正确。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(一)应付案涉工程款和已付工程款数额的认定

1.关于应付工程款的认定问题

某乙公司上诉主张某甲公司并未履行水电安装工程的现场管理的合同义务,也未向1建公司收集水电安装工程的竣工资料,故某乙公司不应向某甲公司支付400万元水电安装管理费及其税金13.92万元。三方协议第四条第三款第四项约定,“丙方对工程进度、质量、技术、资料、安全、环保文明施工等承担全部责任。如因丙方在工程进度、质量、技术、资料、安全、环保文明施工等方面原因给乙方或甲方造成损失的,丙方赔偿乙方或甲方全部损失,甲方不再向乙方追责。”虽然三方协议约定乙方某甲公司对工程进行管理,但根据该约定工程全部责任实际由丙方1建公司承担,如出现损失由1建公司向某乙公司或某甲公司赔偿,某乙公司不再向某甲公司追责,且某乙公司认可水电安全工程已施工完毕,也未提出存在工程质量问题,故某乙公司以某甲公司未履行水电安装工程管理义务为由拒绝支付400万元水电安装工程款,没有合同依据,本院不予支持。关于水电安装管理费税金,三方协议第二条第一款约定,“水电安装管理费不参与总包合同3.5%的下浮,税金另计”,因此计取税金13.92万元符合合同约定,某乙公司认为不应支付税金的主张,本院不予支持。

某乙公司上诉主张签证编号为018、035、036、037、038、047号的6张签证单未经其签章确认,根据某乙合同专用条款第八条第五款“缺少任何一方签字的设计变更、工程洽商、现场签证,视为无效资料,不予结算”的约定,以上签证属于无效签证,应不予结算。监理单位作为受建设单位委托对施工单位施工进行监督的第三方,经过其确认的工程量可推定为实际发生。在上述签证已有监理方签字确认的情况下,某乙公司对其未签字确认不能作出合理解释,且不能提供充分证据证明某甲公司未进行施工,因此对某乙公司此项上诉主张,不予支持。

某乙公司上诉主张案涉工程的地下负三层、D座6-26层存在严重质量缺陷且至今尚未使用,该部分工程价款6194万元不应当支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十六条第三款规定:“建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条第一款第一项规定:“修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。”第十一条规定:“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。”因此,对不合格的建设工程,发包人可以选择承包人承担修复费用或者减少支付工程价款,但两种权利只能选择其一行使。某乙公司在一审中已就请求某甲公司支付质量修复费用提出反诉,一审也已经判决支持了部分修复费用,其不能再以质量不合格为由请求减少支付工程价款,故对于某乙公司以工程质量存在缺陷为由主张减少支付工程价款的上诉主张,本院不予支持。

2.关于已付工程款的认定问题广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司上诉认为一审判决将2012年11月6日某乙公司支付给某甲公司100万元工程款认定包含在210万元已付款中错误。经核对,双方均认可的已付款明细第2项为,2012年8月31日210万元,争议的2012年11月6日100万元已付款根据收据内容为2012年8月甲方代付工程款。可见,100万元代付款的发生时间与已付款明细第2项时间相符,在某乙公司不能提供充分证据证明争议100万元已付款独立于上述210万元的情况下,可以推定该100万元已涵盖在210万元已付款中,故对于某乙公司此项上诉主张,本院不予支持。

某乙公司上诉主张其代某甲公司依法缴纳的工伤保险费248085元应纳入已付工程款。某乙合同专用条款44.6约定,发包人和承包人投保内容执行通用条款。通用条款44.4约定,承包人必须为施工场地内施工人员办理意外伤害保险和工伤保险。根据本案查明的事实,某甲公司在案涉建设施工合同履行时已经缴纳了工伤保险费,之后某乙公司在某甲公司退场后又向相关部门缴纳工伤保险费,某甲公司无法依法享有某乙公司所缴纳的工伤保险利益,且在某甲公司未委托某乙公司代付工伤保险费的情况下,某乙公司主张其缴纳的工伤保险费应当计入已付工程款的上诉理由不能成立,本院不予支持。

某乙公司上诉认为一审法院不支持某乙公司对某甲公司因火灾的10万元罚款、骆忙学3000元、1建公司13万元维修费、电费365553元、6万元罚款属于已付工程款,认定错误。关于火灾事故的10万元罚款,此罚款是监理方对某甲公司的处罚,而某乙公司并未代某甲公司实际支付,故不应计入已付工程款。关于骆忙学3000元和电费365553元,某乙公司主张费用的审批表上均无某甲公司和监理方签章,依据不足,本院不予支持。关于1建公司13万元维修费,某乙合同专用条款51.4.2约定,保修期间,承包人应在接到修理通知之日后48小时内派人修理,否则发包人可委托其他单位或人员修理。可见,只有在某甲公司接到某乙公司修理通知后48小时内未进行修理,某乙公司才能委托第三方修理并主张由某甲公司承担第三方修理费用。本案中,某乙公司未能提供充分证据证明某甲公司已接到维修通知且未及时维修,故其主张由某甲公司支付1建公司13万元修理费依据不足,不予支持。关于6万元罚款,某乙公司仅提供2017年1月16日的罚款缴款书,未提供相应行政处罚决定,且某甲公司2017年1月16日前已退场,某乙公司也未能证明代某甲公司缴纳罚款的依据,故对于某乙公司要求将6万元罚款计入已付工程款的主张,无事实根据与法律依据,本院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

(二)工程款的利息起算点的认定问题

关于欠付工程款利息的起算点。某甲公司主张案涉工程部分已于2015年9月交付使用,交付部分所对应的工程价款3207581.34元应从2015年10月1日开始计算利息。某甲公司虽主张2015年9月已有部分工程交付给某乙公司使用,但直至2016年4月22日三方协议签订时案涉工程某甲公司并未完工,三方约定将未完工程由1建公司施工完成,无法确定某甲公司所称交付部分在2015年9月是否可以投入正常使用,且某甲公司所称交付部分对应工程款系其自行估算,某乙公司并不认可,故对于某甲公司此项主张,本院不予支持。某乙公司主张某乙合同明确约定余款在竣工验收合格后支付,一审判决认定案涉工程于2017年11月22日基本完工,因此欠付工程款利息应从2017年11月22日起算,而非三方协议签订时间2016年4月22日起算,且地下负三层、D座6-26层质量不合格,所对应工程款利息应从修复合格之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定,“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,三方协议约定将案涉工程未完工程由某乙公司指定分包给1建公司施工,即某乙公司以将未完工程交由第三方施工的方式对案涉工程全面使用,因此一审法院将三方协议签订之日2016年4月22日认定为案涉工程全面交付使用之日,并将此日认定为欠付工程款利息起算点,并无不当。某乙公司主张应以2017年11月22日后延一个月起算欠付工程款利息,无事实根据和法律依据,本院不予支持。某乙公司主张质量不合格部分工程款利息应从修复合格之日起计算,本院认为,利息是以欠付工程款为基数进行计算,虽然鉴定意见认定存在部分工程质量不合格,但不合格工程也非整体都不合格,难以将质量不合格部分对应工程价款予以区分,更无法调整欠付工程款的数额,在已支持某甲公司某乙公司支付质量修复费用的情况下,对某乙公司此项上诉主张,本院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

关于质保金利息的起算点。某乙合同专用条款51.4.1约定,地基基础与主体结构保修金自工程竣工后一年期满后30天内支付完毕;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程,在工程竣工后5年期满后30天内支付完毕;装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、暖通工程在工程竣工后2年期满后30天内支付完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”前述已论证,某乙公司自三方协议签订之日2016年4月22日全面使用了案涉工程,因此三方协议签订之日也为案涉工程竣工日期,质保金利息起算点以此日期为基础按照合同约定推算即可。某乙公司关于质保金利息应当以2017年11月22日为基础确定起算点的主张,无事实根据与法律依据,本院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

关于水电安装管理费利息的起算点。某乙公司主张一审认定水电安装管理费用中的320万元自2017年11月22日起计算应付款利息,与水电安装管理费400万元自起诉之日开始计算工程价款优先受偿权的法定期间,二者相互矛盾,水电安装管理费利息的起算点认定错误。按照三方协议第二条第一款的约定,当1建公司完成全部施工内容时,某乙公司要向某甲公司支付320万元,余款93.92万元(剩余水电安装工程管理费80万元+税金13.92万元)在某乙公司、某甲公司竣工结算完成后一个月内支付。根据本案查明的事实,2017年11月22日某乙公司收到西安市纺织城地区综合发展办公室纺质监字第17122号《西安市纺织城综合发展区建设工程质量安全监督站通知单》时案涉工程已完工,具备竣工验收条件,一审法院以此时间作为1建公司的完工时间,并根据三方协议约定确定从此日起算320万元的利息,并无不当。对某乙公司此项上诉主张,本院不予支持。

(三)就案涉工程质量不合格问题,某甲公司应否向某乙公司承担损失赔偿,赔偿数额如何确定

某甲公司主张案涉工程质量问题的产生属于多因一果,发包人某乙公司对工程质量问题也应承担相应责任。某乙公司主张鉴定单位不具备设计资质,且一审法院未就鉴定单位出具的质量鉴定意见书及异议回复函询征设计单位,程序违法,因此鉴定意见所计算的修复费用不能反映工程的真实修复费用。本院认为,一审法院委托的鉴定机构具备建筑工程质量鉴定和工程造价鉴定资质,出具的鉴定意见经过检材质证、现场勘验、异议答复、鉴定人出庭接受质询等程序,鉴定单位对双方提出的异议也予以答复,鉴定主体适格,鉴定程序合法,故某乙公司关于工程质量鉴定存在鉴定资质与鉴定程序违法的主张,本院不予支持。关于修复费用的数额,鉴定意见中提出的修复措施是依据《混凝土结构工程施工规范》GB50666-2011编制的,可以适用本案的工程质量修复。鉴定意见所确定的修复费用是根据陕西省建设工程清单计价规则2009、陕西省消耗量定额2004等规定综合确定的合理预估费用,可以作为本案认定修复费用的依据,若某乙公司实际修复所产生的费用与鉴定意见预估费用不一致,可另行救济。鉴定机构在异议回复中明确说明,案涉工程质量问题明显属于施工过程质量控制不严造成的,无法得出现场出现的质量问题是其他单位造成的意见,因此某甲公司主张某乙公司也应对工程质量问题承担相应责任,没有事实依据,本院不予支持。

(四)某甲公司是否应当承担工期延误违约责任,某乙公司是否应承担逾期支付工程进度款的利息广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司主张三方协议并未免除某甲公司延误工期的违约责任,某甲公司严重延误工期,一审法院未支持某乙公司主张的工期延误违约金1290万元错误。三方协议某甲条约定,在施工过程中,因甲方某乙公司未按时支付工程款的原因造成的停工,乙方某甲公司已向甲方某乙公司提出上述事项的费用索赔,经双方协商确定索赔费用为750万元。从上述约定可知,在施工过程中是某乙公司未履行及时拨付工程款的义务致使工程停工,其无权主张某甲公司延误工期的违约责任。此外,三方协议签订时间为2016年4月22日,早已超过某乙公司主张的从2013年7月20日起计算129天的时间,但三方协议反而约定由某乙公司向某甲公司支付索赔费用750万元,可以认定双方已就工期延误协商达成一致意见,某乙公司上诉主张某甲公司承担工程延误违约金,没有事实根据与法律依据,本院不予支持。

某甲公司主张三方协议中确定的索赔费用750万元仅为停窝工产生的人材机损失,并不包括进度款的法定孳息损失,某乙公司仍应赔偿因逾期支付工程进度款造成的法定孳息损失12354100元。三方协议明确约定因某乙公司未按时支付工程款的原因造成的停工,经双方协商确定索赔费用为750万元,这一约定是对某乙公司未及时支付工程款责任的清算,不仅包括停工损失,而且包括所有因某乙公司迟延付款所造成的损失。可见双方已通过三方协议对此问题协商达成一致意见,故某甲公司关于要求某乙公司承担逾期支付工程进度款利息的主张,本院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

关于750万元索赔费用付款条件是否成就的问题。某乙公司主张根据三方协议约定,案涉工程并未经过竣工验收、尚未提供完整竣工资料,750万元索赔费用付款条件未成就。前已论述,某乙公司在案涉工程竣工验收前已实际使用,应以其全面使用之日即三方协议签订之日作为案涉工程竣工日期,原审判决作出竣工资料的交付处理意见后也应视为该条件成就,因此750万元索赔费用的付款条件已成就,对某乙公司此项上诉主张,本院不予支持。

(五)一审认定的某甲公司某乙公司交付的在其施工范围内的3套工程资料是否正确,是否有遗漏广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某乙公司主张根据某乙合同和三方协议的约定,某甲公司应履行交付竣工资料的义务,包括分包工程竣工资料的收集、整理、汇编、备案等工作,一审判决缩小了某甲公司交付竣工资料的范围,存在错误。某乙合同专用条款50.3C中约定,承包人负责作为本工程全部内容的唯一施工主体参与、配合、组织竣工验收工作,并负责竣工资料的收集、整理、汇总、备案、验收工作。在某乙公司已将部分工程指定分包给1建公司施工,且某乙公司直接与1建公司形成了包括分包合同、变更单、签证单、验收记录等分包工程资料的情况下,某甲公司无法自行收集整理分包资料,而必须由某乙公司提供协助进行。因此,一审判决某甲公司某乙公司移交在其施工范围内的符合《建设工程文件归档规范》要求的工程资料,涉及分包工程的资料由某乙公司要求分包单位向某甲公司提交,协助配合某甲公司收集整理完成后另行主张,并无不当。某乙公司此项上诉主张,本院不予支持。

(六)一审认定某乙公司向某甲公司支付诉讼保全保险费10万元是否正确

某乙公司主张双方未对诉讼保全保险费的费用承担进行约定,此款项不属于诉讼必要开支,一审判决由某乙公司承担10万元诉讼保全保险费缺乏事实根据与法律依据。本案诉讼保全保险费用系因某乙公司迟延支付工程款,某甲公司以诉讼财产保全的方式行使权利产生的合理费用,一审法院综合双方当事人的过错程度,酌定此部分费用由某乙公司承担10万元,并无不当。

另,某乙公司主张一审法院未将三方协议签订时间认定案涉工程交付时间和工程款起算计付时间作为争议焦点,未给予双方当事人充分辩论的机会,剥夺了某乙公司辩论权,程序违法。一审法院已将某乙公司是否欠付某甲公司工程款、付款条件是否成就、利息是否计付及如何计算等列为争议焦点,某乙公司上述主张已涵盖在这一争议焦点中,双方已充分发表意见,故某乙公司此项主张,无事实根据与法律依据,本院不予支持。

某乙公司主张在造价鉴定过程中,在双方当事人对鉴定范围、鉴定事项、鉴定依据、计价依据、鉴定要求存在不同意见时,一审法院未组织双方辩论,也未予以释明,剥夺了某乙公司辩论权,程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第十五条的规定,委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等是人民法院根据当事人申请及查明案件事实的需要依职权确定的事项,故某乙公司此项上诉主张,无事实根据与法律依据,本院不予支持。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

某甲公司在本案二审审理期间撤回其第二项关于工程价款优先受偿权的上诉请求,系其真实意思表示,不违反法律规定,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十条的规定,本院予以准许。

综上所述,某甲公司某乙公司的上诉理由不能成立,相应上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费636243.09元,由中国建筑某甲工程局有限公司负担125707.91元,陕西某乙置业有限公司负担510535.18元。广州建筑工程施工合同律师,广东专业建设工程律师

本判决为终审判决。

审判长 吴某

审判员 龙某

审判员 张某

二〇二二年六月三十日

法官助理 赵某

书记员 贺某

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