【广州建设工程律师】

工程未最终结算，一方主张的结算方式与约定不符的，如何处理？

基本案情

甲乙两公司签订《XX工程施工合同书》，约定工结算方式为：按照双方每月确认的计量计价资料、竣工结算资料等签证结算。如果甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。

乙公司完成全部工程后，双方对部分工程量产生争议，工程至今未最终结算，但甲公司已实际投入使用，并已支付工程进度款500万元。

后甲公司起诉要求乙公司返还甲公司多支付的工程款100万元。

诉讼过程中甲公司申请造价鉴定，结论为：1.若甲公司提供的支付清单齐全，工程款为400万元；2.如果按鉴定采用的施工设计图纸中的工程量计算，工程款为700万元。

乙公司反诉：请求判令甲公司按照鉴定意见第2项，支付剩余工程款200万元。

法院裁判

根据《XX工程施工合同书》的约定，涉案土方工程是按实际工程量（测量数据）进行结算，并非按图纸计算工程量，因此，涉案工程的土方工程量应以甲、乙两实际测量的数据为准。

现乙公司反诉要求甲公司按照鉴定结论意见第2项支付工程款，与《XX工程施工合同书》约定的结算方式不符，故本院对乙公司的反诉请求不予支持。

涉案工程虽已竣工并投入使用，但双方并未进行最终的结算。因此，甲公司认为其多支付了100万元工程款给乙公司，缺乏事实依据，本院不予支持。

律师分析

本案是由于双方没有对工程量进行实际测量才引起的纠纷，甲公司提供的施工图纸和支付清单均是认定乙公司工程量大小的重要依据。

在双方无法确定工程量大小的情况下，法院委托第三方鉴定机构进行工程造价鉴定，是认定工程量大小最为公平合理的方法，也符合相关法律以及行政法规的规定。
    但是法院对鉴定意见并非绝对采纳，双方当事人还应提供其他证据支撑自己诉讼请求，如果缺乏事实依据和法律依据，会如同本案中的甲乙公司，面临驳回诉讼请求的风险。